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我国信用评级业存在的问题及应对策略

2016-10-18吴国梁

中国市场 2016年33期
关键词:信用评级应对策略存在问题

吴国梁

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[摘 要]随着证券市场的不断发展,1987年,我国出现了信用评级业。作为社会信用的一部分,它的出现在维护证券市场经济秩序,提高证券市场运行效率以及完善证券市场监督体系方面起到了强有力的补充作用。但就目前来看,我国信用评级行业仍处于发展的原始阶段,评级体系尚不健全,监管缺失,评级不透明使得各类违约问题愈演愈烈。作者从信用评级付费方式入手,结合我国近年来信用评级市场出现的一系列具体案例,分析讨论我国信用评级行业存在的问题,并提出应对策略,为完善我国信用评级体系献言献策。

[关键词]信用评级;评级机构;付费方式;存在问题;应对策略

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.33.066

1 我国信用评级业发展状况

1987年2月,国务院发布《企业债券管理暂行条例》。随后,央行对各个地方企业限制了债券发行额度,信用评级业诞生。次年3月,央行金融研究所召开资信评级相关问题研讨会,与此同时,央行各分行成立20多家信用评级机构,信用评级活动全面展开,我国信用评级行业就此正式起步;随后的两年里,我国国内经济局势发生变化,央行采取“双紧”政策,取消了信用评级公司,转由信誉评级委员会办理操作,信用评级行业不得不进入整顿阶段;1990年央行下发文件,明确规定了信誉评级委员会的性质及主要开展短期融资券的信用评级业务范围,信用评级行业得以恢复发展。随后的几年里,我国信用评级行业进入快速发展期,企业债券资信评级市场不断发展完善,评级范围不断扩大。自2000年,我国信用评级行业进入竞争和规范阶段,尤其是在2005年央行发布了企业短期融资券的管理办法以及在2007年证监会发布了《证券市场资信评级业务管理暂行办法》后,确定了我国信用评级行业主要进行证券信用及企业信用评级。

目前,我国信用评级机构发展至100多家,绝大部分的信用评级机构规模较小,处于龙头领先地位的主要有以发行人付费为付费方式的中诚信国际、联合资信评估有限公司、大公国际资信评估有限公司、上海新世纪、鹏元以及东方金诚和以投资人付费的中债资信。下表简单介绍我国主要评级公司的公司概况。

从上表分析得出,我国规模相对较大的评级公司总公司主要分布在北京、上海等地,多采取发行人付费的运营模式,因此可以认为发行人付费模式是一种主流的信用评级付费模式。公司成立时间均不长,其中一些公司是近几年才成立起来的,因此得出,我国信用评级业仍然处于起步阶段。

2 运营模式

信用评级市场划分标准很多,这里我们仅就信用评级市场付费方式进行划分。按照信用评级市场评级付费方式可分为发行人付费和投资人付费。发行人付费是一种主流的运营模式,顾名思义它是指发行人主动邀请监管机构认可的信用评级机构对其偿还债务的意愿、能力进行评级。这种运营模式将信用评级机构和发行人捆绑在了一起,毫不夸张地讲这种模式使得两者成为了“利益共同体”。发行人付费给信用评级机构,信用评级机构就要为其说话,在这种运营模式下,很容易造成评级结果不符合事实,评级结果虚高,评级流于形式。但这并不意味着投资人付费就没有劣势,投资人付费仍然存在一系列问题,例如:收费方式尚不确定,究竟是采取以期限收费还是以具体项目规模收费尚未达成一致意见;投资人付费存在着时间滞后效应,评级机构要等到发行人公开资料后才能获取信用评级资讯,这会使得评级结果大量泄露以及“搭便车”现象的滋生。

3 我国信用评级行业存在的主要问题

3.1 外在环境的严峻性

一方面,我国信用评级行业起步晚,仍处于发展的初级阶段,行业专业人才短缺,评级技术、能力有限;另一方面,社会公众对信用评级重要性的认识不够全面、深刻,政府对信用评级的发展不够重视,对信用评级的结果没有做到合理的利用,对信用评级机构的监管处于法律的“黑色地带”,都使得我国信用评级行业发展滞后于国际,信用评级行业的权威性不能得到树立。

3.2 行业内部的矛盾性

对于行业本身来说,信用评级机构在信用评级中担当“上门客户”的角色。信用评级市场严格说是买方市场,一方面是因为我国信用评级机构虚多。目前,我国信用评级机构有100多家,远超欧美发达国家平均水平。另一方面是因为可供选择的评级品种较少、评级业务有限以及行业龙头机构的存在。这都使得行业之间进行恶性竞争。例如,某公司将要公开发行证券,采取发行人付费的运营模式,邀请某评级机构对其进行评级。公司希望拿到AA及以上评级结果,若该评级机构认为该公司的评级结果不达标,公司自然不会接受,就会选择其他信用评级机构对其评级。一方面,经济机构应该为投资者提供真实可靠、高质量的评级结果;另一方面评级机构为了其自身的发展,取得更多的业务,不顾评级质量进行粗犷的评级的做法屡见不鲜。虚假信息泛滥,是信用评级市场面临的一大问题。

3.3 发现风险滞后

事实证明了作为中介机构的信用评级机构在评级中并不能起到严格的辅助监督职能。例如,大公国际在2011年8月份对铁道部发行的200亿元人民币90天的超短期融资券评级AAA被视为行业的笑话,众所周知,当时铁道部负债规模大,盈利能力差,尽管之后大公国际对此公开做出解释,但如此虚高的评级是不被社会所认可的。11超日债是我国首例违约的公募债券,于2012年3月6日发行,于2014年3月7日到期,2014年3月4日晚,公司表示需支付的第二期利息8980万元仅能支付400万元,巨大的反差反映出评级结果的虚假。就其发现风险来说是滞后的。发行人存在问题时一般是不被公开的,等到问题愈演愈烈全面爆发时,信用评级机构才对其降级,而且一降好几级,这种滞后使得投资者蒙受巨大损失,投资者丧失投资的信心。而信心有时会影响到市场,甚至是决定市场。

3.4 评级标准不明确

一方面,我国信用评级行业缺少统一的行业标准,没有成体系的行业规范,使得评级结果差距巨大,没有可比性,也就无法为投资者提供可靠的参考依据。另一方面,评级机构所需要的评级资料一般是由发行者提供,然而发行者提供的资料缺乏可信性,这给评级机构带来了巨大的挑战,评级资料存在问题,评级结果自然也就存在问题。评级高的企业融资成本低,但是偿债能力不止与融资成本有关,融资的用途、风险的流动性有很大的弹性,这些是评级机构决定不了的。

[摘 要]信用证性质的不确定性导致了各国法律选择方法的不同以及法律适用的混乱。也许在商业活动中,不明确其性质并不妨碍其适用。但是一旦涉及司法程序,定性就是首要解决的问题。以开证人与受益人之间的法律关系为视角来研究信用证的法律性质,是具有说服力的切入点。

[关键词]信用证;单方法律行为;受益人

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.33.037

1 研究信用证法律性质的意义

由于信用证的性质难以确定,一些学者主张信用证是一种特殊、独立的法律制度。“正如汇票等系独特的契约,都晓得其对于受益人负有独立的债务,而接受信用证的受益人也都知道其对银行享有与普通契约不同的权利。”[1]《美国统一商法典》第五编对信用证的专门规定就是试图建立一种独立的理论框架。商业实践在某种程度上总是先于法律的。

将信用证作为一种独立的法律制度,存在以下问题。

第一,缺乏法律依据。一项独立的法律制度必然是有相应的法律作为支持的。比如,票据作为一项独立的法律制度,大多数国家都制定了相应的票据法。而对于信用证制度而言,鲜有国家对其专门做出规定。《美国统一商法典》虽然设专章规定了信用证,但严格来讲,统一商法典并不是一部具有国家强制力的法律,它只是美国两个民间法律研究机构制定的“示范法”,供美国各州采用。[2]UCP作为国际惯例(ICC的地位),只适用于明确规定适用该惯例的信用证,当事人也可以明文排除或者修改UCP的适用。虽然UCP在各国的法律地位不同,在司法实践中其地位也在不断上升,甚至在英国法院的判决中至少在UCP规定的范围内已经取得了“准商法”的地位。[3]但是至少目前而言,其能否自动适用仍存在问题,不能当然地成为信用证适用的法律依据。因此,如果将信用证作为一种独立的法律制度,如何适用法律就会成为很大的问题。

第二,并没有解决其法律性质的问题。学界对信用证的性质一直以来争论不休,对于信用证的不同定性必然会导致不同的法律适用。但是绕来绕去却得出“信用证就是信用证”的结论。那么信用到底是什么?又回到了起点。笔者认为,学者不应当充当立法者的角色,对一项法律制度找不到现有法律规范来解释的时候,就盲目地认为它是独立的,特殊的。相反,应当尽量将其纳入某一法律体系中去才能解决该法律制度所欲调整的社会关系。信用证法律关系的理论包括以下内容。

1.1 开证行与受益人之间是否存在对价

提及信用证的法律关系,几乎不可避免地提到信用证与合同的关系,进而就会涉及对价的问题。在英美合同法中,当事人通过要约与承诺达成的“合意”并不一定能使合同具有强制执行力。决定合同有效的因素除了“合意”,还要有“对价”。一项无对价的约定不产生任何法律上的权利义务,其履行仅仅取决于做出约定的人的仁慈和善意。[4]

有学者认为,开证行与受益人之间的是买卖合同关系,其对价是信用证项下的单据。[5]这里将信用证的内容视为单据交易。信用证下经常涉及的单据主要有:汇票、发票、运输单据、保险单据、原产地证明、装箱单、检验证书等。其中大部分若离开了信用证的规定并不具有交换价值,并不能作为开证行付款的等价补偿。因此单据不是有效的对价。信用的核心内容是相符交单,当开证行确定的单据提示相符时,就必须予以付款,这里的意思是“凭单付款”,[6]而不是“单据交易”。相符交单是受益人的权利而不是义务。

对价必须存在于合同的双方,即约定必须具有相互的约束力。如果在一项约定中一方可以完全根据自己的意愿随时撤销或者不履行约定,则该协议缺乏对价的相互性,不具有有效的对价。[4]如前所述,开证行开立信用证后,受益人并没有提交相符单据的义务,可按照自己的意愿选择是否履行,因此开证行与受益人之间并不存在有效的对价,也不能构成有效的合同。

1.2 开证申请人不是信用证的一方当事人

一般认为,信用证至少涉及三方当事人,开证申请人、开证行和受益人。但笔者认为,开证申请人和开证行之间是受开证申请书的约束,开证行根据开证申请书项下的义务开立信用证,而信用证本身不约束开证申请人,其在开证行向其提供符合信用证的要求的单据时向开证行支付信用证金额以及其他相关费用的义务,看似像信用证“凭单付款”义务,实际上是另一合同的付款义务。

开证申请书是一种委托合同。开证行受开证申请人的委托,开立信用证并在确保单据相符的情况下向受益人付款,开证申请人须支付开证的手续费(其性质为代理费)。这是一种委托代理关系。

由此,主张信用证是开证申请人和开证行之间订立的利他合同(利他合同说)以及信用证是开证申请人委托开证行向受益人付款的合同(代理说)、信用证是开证申请人对开证行作出的要求和授权,以开证行的计算向受益人的给付(依据德国民法典的指示证券说),以及主张信用证是开证人与开证人之间约定的债务不完全转移(依据法国民法典第1275条的债务转移说),信用证是开证申请人与开证行之间订立的加工承揽合同,并基于代理关系向受益人付款的代理关系(根据德国民法典第631条和第675条)。都把开证申请人当作信用证的当事人,混淆了开证申请书和信用证本身的关系,忽略了开证行和受益人之间的关系才是信用证法律关系的核心。

1.3 从信用证开立之日起,开证行即有不可撤销的付款责任

根据UCP600的规定,信用证都是不可撤销的。信用证开立之日起成立,信用证的成立不需要受益人的意思表示。

有学者根据德国民法典中的“抽象债务允诺”来解释开证行与收益人之间的关系。德国民法典第780条规定:“为使以通过合同而独立成立债务的方式约定给付的合同(债务约定)有效,如果没有规定其他形式,需采用书面形式。”因此,债务允诺是单方负担义务的抽象合同。[7]债务允诺是独立的约因,足以创设一项义务。该约束力自不可撤销信用证向卖方发出即告成立。[8]表面上看这样解释开证行与受益人的关系是合理的,但是既然“抽象债务允诺”依然是一种合同关系,那么为什么这一合同能够仅以一方当事人的表示就能成立?世界各国都强调合同的成立必须是以双方意思表示(“合意”)为前提,即使仅是为对方当事人设定权利的合同,也必须要对方当事人同意。

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