论受贿罪的着手

2018-12-19谢斐

北京科技大学学报(社会科学版) 2018年5期

谢斐

〔摘要〕有关实行行为着手的认定，主要有主观说、客观说、折中说的理论对立。诸多学说中，结合目的分析的实质客观说更具合理性。我国受贿罪着手标准有立足于形式客观说、折中说以及复合行为的多种理论，这些理论都以“开始收受财物”作为认定受贿罪着手的核心。基于对既有受贿罪着手标准的问题分析，结合实质客观说与受贿罪的保护法益，应当以行为人知道或应当知道受贿合意业已达成作为受贿罪的着手。

〔关键词〕受贿罪；着手；受贿合意；未遂犯

〔中图分类号〕D924〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2018）05-0099-07

着手作为实行行为的起点，标志着行为已经进入了刑罚处罚的射程之中，在着手之前，行为人不需要承担刑事责任 [1]（223）。虽然我国刑法在原则上处罚犯罪预备，但处罚犯罪预备是极为例外的现象，应当肯定犯罪预备在刑事处罚上的例外性 [2]（312）。着手作为预备犯与未遂犯的分界点，在判定行为人是否需要承担刑事责任上依然具有重大意义。有关着手认定标准的理论，主要包括重视危险人格外化表现的主观说，将符合构成要件的行为之开始作为着手的形式客观说，将法益开始面临紧迫危险作为着手的实质客观说，以及试图弥合主观说与客观说裂隙的折中说。未遂犯的成立范围受制于上述着手标准的选择，如果着手的认定过于提前，会不当地扩大刑法的打击面，将一些尚不够刑事处罚的行为纳入到刑法规制的范围。反之，如果着手的认定过于滞后，则过分限定了未遂犯的成立范围，又有放纵犯罪之嫌，不利于对法益的保护。因此，合理地确定着手点，不仅关系着刑法谦抑性的落实情况，更与法益的保护息息相关。

党的十八大以来，以习近平总书记为核心的党中央坚持党要管党、全面从严治党，反腐力度不断加强，受贿罪等职务犯罪引起了更为广泛的社会关注。为了积极适应全面依法治国的新要求，更科学地在司法实践中适用受贿罪，既不放纵犯罪，又不突破刑法的谦抑性，有必要回归本源，细致分析受贿罪的着手问题。我国关于受贿罪着手标准的传统观点，皆以“开始收受财物”作为认定标准的核心要素。这种传统观点以刑法分则的构成要件来确定着手的认定标准，具有较强的明确性，符合罪刑法定的基本要求，在打击腐败的司法实践中发挥了一定的积极作用。但是，这种“开始收受财物”的传统观点在各种新型受贿犯罪中处处受限，致使其作用大打折扣。以“开始收受财物”为着手点，会使着手的认定受制于财物的类型，如果财物本身的属性影响到对财物收受时机的认定，就会使受贿罪的着手陷于模糊状态。在事后受贿中，传统观点导致着手的认定过于延迟，混淆了预备行为与实行行为的界限，在一定程度上造成理论与实践的脱节，不利于严惩贿赂犯罪。因此，我们有必要在梳理着手认定标准相关理论的基础上，反思传统的受贿罪着手标准之不足，在理论上寻求突围之道，以解决受贿罪在司法实践中不断出现的新问题。

一、着手认定标准的理论分歧

“着手”由贝卡利亚在理论上最早提出：“法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚，即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚。但是对犯意的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别，这样，针对已遂犯罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。”[3]（46）“着手”的一般词义包含“动手”和“开始或准备做某事”的含义，根据这种解释，犯罪着手就包含罪由此始之意，包括预备行为的着手与实行行为的着手。而多数国家基于刑法谦抑性对犯罪预备并不处罚，即使是根据法律规定对犯罪预备原则上要进行处罚的中国，在司法实践中对犯罪预备进行处罚也是相当罕见的情况，所以刑法理论中的“着手”专指实行行为的着手 [4]（87-88）。关于实行行为的着手之认定，主要有三种学说：主观说、客观说、折中说。

主观说包括旧主观说与新主观说，马克昌先生将其称为极端的主观说与变通的主观说 [5]（440）。旧主观说认为，着手应当以行为人所认为的已经开始实施表征其犯罪意思的行为的时点为基准。凯斯特林提出，要将某一犯罪的“特定的目的，在其自身看来，被表现为外部的行为”这个特定的时点作为未遂的开始。另外，仅仅根据口头或者文书形式解释犯罪意识是不充分的，还要求有朝向犯罪实現的行为 [4]（109）。基于旧主观说，只要是导致犯罪意思可能实现的全部行为，都是可罚的。新主观说与旧主观说的不同，主要体现在不再将犯罪意思被发现或外化为行为作为着手，而是人文犯罪意思达到不可能被撤销的时点才构成实行的着手。新主观说进一步强调，着手需要有飞跃的犯意表动以克服情感障碍，这种犯意表动使行为人有足够的动力完成犯罪行为。木村龟二认为：“当行为表现出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确定性时，就是着手。”[6]（51）两种主观说都是立足于主观主义刑法理论，将犯罪的本质归结于行为人危险性格的表现，而具体的行为只是行为人危险性格外化的载体。主观说具有非常明显的缺陷。首先，理论上存在自相矛盾之处。主观说以犯意确定着手，又要求通过行为来认定犯意的成立，这就与主观主义刑法存在矛盾。其次，使着手过于提前。以犯意作为着手的判断标准，容易将预备行为界定为实行行为，继而扩大犯罪的成立范围，与刑法的谦抑性相违背。最后，判断标准模糊不清。宫本英修将着手描述为飞跃的犯意表动，而飞跃的程度与表动的内涵本就是模糊的，欠缺明确性，违反罪刑法定原则。主观说的缺陷，加上主观主义刑法的日渐式微，使得曾经作为着手标准的主观说变成一种过时的理论，鲜有学者认同。

客观说包括形式客观说与实质客观说。形式客观说又称定型说，将着手的标准归于刑法分则中各条罪名的构成要件。李斯特认为，在各个事例中，与被刑法法规规定的行为相应的意识表动就是实行行为，即实行行为是通过在个别犯罪的构成要件中被用到的，包含了犯罪结果的动词得以明示的 [4]（115）。形式客观说以符合构成要件的行为开始作为着手，在一定程度上过分限定了未遂犯的处罚范围。基于此，弗兰克将与构成要件具有关联性的行为也作为实行的着手，扩充了形式的客观说，以适应司法实践的需要。形式的客观说严格遵守罪刑法定原则，对于法治的构建具有积极意义。但在解释何为符合构成要件的行为时，却无法避免循环定义的问题，而且可能导致着手的认定过于延迟。例如持枪杀人，如果按照形式客观说，着手是扣动扳机之时，瞄准则在着手之前成为预备行为，这种判断显然并不合理。实质客观说是日本的通说，包括行为说与结果说。行为说是指，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手；结果说是指，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险达到紧迫程度时，才是着手[2]（318）。实质客观说不再拘泥于构成要件的形式规定，而是关注法益与着手的关系。行为说和结果说只是侧重点不同，前者倾向于行为无价值，后者则倾向于结果无价值，两者对于多数问题的结论一般没有区别，只有在一些特殊问题上才存在分歧。例如邮寄毒酒杀人（隔离犯），行为说认为邮寄毒酒时业已着手，因为这一行为具有致人死亡的危险；但结果说则认为，被害人收到毒酒时，危险才足够紧迫，此时才为着手。又如间接正犯问题，行为说认为利用者实施的利用行为本身就已经具备侵害法益的危险，应当把利用行为作为间接正犯的着手；结果说则主张只有被利用者实施被利用行为才会使法益面临具体而紧迫的危险，被利用行为才是间接正犯的着手。与主观说、形式客观说相比，实质客观说更为合理，但依然存在问题。西原春夫指出，不考量行为人的目的难以正确判断是否发生了法益侵害的现实危险，所谓实质客观说实际只是一种折中说 [6]（62）。此外，实质客观说不强调构成要件的重要性，将不符合构成要件的行为判断为具有现实危险而认定为着手，不恰当地提前认定着手，扩大了未遂犯的处罚范围 [7]（210）。

折中说主张，判断着手应当综合考量主观与客观因素。主观的折中说主张，应当以行为人的犯罪计划为基础，当对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，就是着手。其中又有“直前行为理论”“直前”在日语中指“即将……之前”，“眼看就要……的时候”。，根据行为人的犯罪计划，行为人开始实施构成要件行为的直前行为的时点，即为实行的着手 [8]（248）。该学说以主观说为基础，形式客观说为补充，主要由德国学者所倡导，成为折中说之中的有力学说。客观的折中说主张，行为是主客观相统一的，实行的着手也应当综合考虑主客观因素，主观上具有实现构成要件的意思，客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是着手。折中说的共同点在于对行为人犯罪计划的重视，犯意决定对法益的危险性，犯意中更为具体的犯罪计划更能体现其中的危险性。因此，只有在充分查证行为人犯罪计划的基础上，才有可能成为着手。折中说认为主观说与客观说都只看到着手的一个方面，忽视了另外一个方面，其理论缺陷源于视野的不全面。然而，主观说虽然强调行为的主观要素，但仍然肯定行为是犯意外化的载体；客观说虽然强调行为的客观要素，但也承认行为的实施受到犯意的支配。两者的区别来自行为刑法与行为人刑法在侧重点上的不同，所谓折中说亦更像主观说与客观说的修正版本。

有关着手认定标准的理论，一直是未遂犯理论中的重中之重。在主观说与客观说之争后，相关理论对于彼此的利弊有了更为清楚的认识，在此基础上，折中说作为两者的修正版本在理论界日益活跃。应当肯定的是，行为作为主客观的统一体，对其着手点的考察也应当兼顾主观因素与客观因素。实质客观说不拘泥于构成要件的形式，将实行行为的着手与构成要件背后的法益密切关联，在客观说中更具说服力。然而，正如一些学者的批判所言，忽视主观目的之考量，实质客观说就会限于空想，无法发挥真正的作用，也很难得出法益是否遭受现实危险的结论。因此，在实质客观说中引入主观目的考量的折中说就显得更为合理。

二、受贿罪着手标准的理论思辨

着手认定标准的上述理论，支撑了刑法分则中各罪之着手标准的理论构建，其中当然也包括受贿罪的着手认定标准。受贿罪着手标准首先涉及受贿罪是否存在未遂犯的问题。在德国、日本以及我国台湾地区，刑法将“收受”“要求”“约定”贿赂都作为受贿罪构成要件中的实行行为。“收受”是指接受贿赂；“要求”是指请求提供贿赂，相当于我国的索贿；“约定”是指在赠贿人与受贿人之间就贿赂的接受而成立意思的一致 [9]（688）。基于此，有学者认为要求、约定本身就具有处罚未遂的功能，因此本罪不存在未遂犯的处罚问题 [10]（508）。林山田将受贿罪作为着手犯，原因是刑事立法已经将实质上属于受贿未遂阶段的要求贿赂与约定贿赂视为受贿罪的既遂。此类着手犯与一般的犯罪不同，不需要在着手实行之后继续持续实行才能完成行为达到既遂，着手犯的行为只要已经着手实行，就立即既遂，无既遂犯和未遂犯之分[11]（300）。

我国刑法只将“收受”“要求”作为受贿罪的实行行为，与上述大陆法系地区的情况不同，因而不能简单地将受贿罪视为着手犯。受贿罪中的索贿，在索取贿赂时即宣告既遂。对于收受财物类的受贿行为，我们需要在界定着手标准的基础上分析未遂犯的范围问题。有学者以形式客观说对受贿罪的着手进行了界定，国家工作人员开始实施利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物的行为时，就是受贿罪实行行为的着手[12]（186）。也有学者从折中说的角度出发分析受贿罪着手的特征。主观上，行为人实施受贿犯罪的意志已经通过受贿着手行为充分表现出来，而不同于在此之前的犯罪预备阶段的意志；客观上，行为人已开始直接实施受贿犯罪構成客观方面的实行行为，即已经开始实施收受财物的行为，这种行为不再属于预备性质，而是犯罪的实行性质，已使刑法所保护的客体面临实际的侵害和威胁，如果不遇意外，有形的危害结果将合乎规律地发生 [13]（226-227）。也有学者从复合行为的角度分析受贿罪的着手问题。受贿罪中存在两种行为，包括为他人谋取利益的行为和索取或收受财物的行为，谋利行为是受贿罪的手段行为，取财行为是受贿罪的目的行为，手段行为从属于目的行为，且为目的行为服务。两种行为对于受贿罪成立的影响是不同的，行为着手与否的关键在目的行为。对于如何把握目的行为，又有几种不同的学说。“接触对象说”认为，受贿犯罪着手与否，应当以是否接触财物为标准。“接近财物说”认为，受贿犯罪着手与否，应当以是否接近财物为标准。“引发结果说”认为，受贿着手对犯罪结果的发生具有原因力，因此把是否有可能直接引起犯罪结果的发生，作为认定着手的标准。“时间紧迫说”认为，对受贿罪着手的关注，应当聚焦于时间，侵害已经迫在眉睫的一刻即为受贿罪的着手。“时间、地点紧接说”认为，着手应当与受贿犯罪的时间、地点紧密结合，否则是受贿罪的预备行为。“侵害客体说”则尝试将目的行为与法益保护连接在一起，认为直接威胁受贿罪法益的第一行为即为受贿罪的着手。

上述学说都有一定的局限性。首先，以形式客观说界定受贿罪的着手，将导致受贿罪着手的认定过于延迟。根据我国刑法对受贿罪的规定，受贿罪的构成要件包括行为人利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益。构成要件说将利用职务上的便利、收受财物的行为作为认定着手的关键，这在一般的受贿罪问题中并无不妥，恰当地划分了受贿罪实行行为与预备行为的分界点。但是，在事后受贿中，行为人收受财物的行为在其职务行为之后。此时如果将收受财物的行为作为受贿罪的着手，无异于将之前行为人与行贿人的密谋行为、行为人的职务行为都作为了预备行为。即在事后受贿中，行为人如果并没有收到财物，只构成受贿罪的预备，这显然并不合理。形式客观说的问题在于割裂了受贿罪构成要件的连贯性，受贿罪构成要件中的三部分——职务便利、收受财物、谋取利益——是有机结合的统一体，对于受贿罪的成立缺一不可。而如果完全照搬刑法条文中的规定，将三部分都作为认定着手的标准，又混淆了犯罪成立与着手。这也是构成要件说无法解决何为符合构成要件的行为这一问题在受贿罪着手标准上的体现。

其次，折中说的认定标准看似全面合理，实则模糊宽泛、难以操作。主观上，通过受贿着手表现出来且不同于预备阶段的意志，其特征具体是什么，折中说并未给出直接答案。客观上，这种折中说依然采用了形式客观说的判断标准，将收受财物行为作为脱离预备行为的关键。这种主观上模糊不清的、以形式客观说判断受贿罪着手的理论，根据其不同倾向，或因为主观标准的难以操作，使最后对着手的判断倒向主观说，或因为形式客观说的问题，导致对着手的认定过于延迟。

最后，无论是形式客观说还是折中说，都将“收受财物”作为考量的重点。这会使受贿罪的着手认定受制于财物类型，在理论层面和实践层面都产生许多问题。司法实践中，各种受贿行为的新模式层出不穷，财物的类型也愈发多样。例如，行为人收受干股如何界定其着手问题？干股是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份，这与我国《公司法》对于股东出资的规定相违背，因而通过获取“干股”而取得的股东资格并不受到法律保护。所谓收受干股的受贿模式，是指国家工作人员在经济交往中，利用自己职务上的便利条件，不投入资金，亦不参与经营，不承担风险，分享红利的行为 [14]（1182）。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于收受干股有两种处理方式：发生了股份实际转让的，受贿数额按转让行为时的股份计算，所分红利属于受贿孳息；只存在股份分红的，受贿数额以实际获利数额为准。对于此类受贿行为，通说观点认为股权转让登记或股份发生实际转让时构成受贿罪既遂，如果将“开始实施收受财物”作为着手标准，将使着手与既遂无限趋近，最后将混淆受贿罪的预备行为与实行行为。又如，以赌博形式收受贿赂，如果将“开始实施收受财物”作为着手标准，那么所谓“开始实施收受财物”是指行为人接受行贿人的赌资参与赌博，还是指行为人参与赌博并在行贿人的谋局之中开始获利？在这种类型的受贿中，受贿行为与赌博行为的并存进一步模糊了收受财物的时间点，以“开始收受财物”作为着手的判断标准，难以解决这类新型受贿罪的着手判定问题。复合行为中的几种学说注意到了“收受财物”的复杂性，并试图以多种不同的学说尝试解决这一难题。然而，受贿罪作为一种复杂的社会现象，“收受财物”在不同的行为模式中有不同的表现形式与内容，即使行为模式相同，在不同场合中其表现形式与内容也依然有存在差异的可能，想要以一种固定的学说通过“开始收受财物”来解答受贿罪的着手问题，既不科学也不现实。

基于上述问题，传统理论在反思既有标准的基础上，对受贿罪的着手判断提出了五点要求。第一，区分受贿罪的谋取利益的手段行为与获取财物的目的行为。因为不管行为人是否为他人谋取利益，不影响受贿罪的成立，所以应当主要从目的行为来判定着手。第二，受贿实行行为必须是实际接触或者正在收取财物的行为，将尚未接触财物时实施的行为视为预备行为。这一观点依然是立足于“开始收受财物”，仍无法解决特殊类型受贿罪的着手问题。第三，受贿实行行为必须是已对犯罪的客体造成直接侵害或者威胁的行为。这是一种从形式客观说向实质客观说过渡的体现。第四，实行行为必须是能够直接引起危害后果发生的行为。这是对第二点要求进行的补充，尝试解决部分特殊类型受贿罪的着手问题，例如事后受贿。第五，受贿实行行为必须是在行为人的受贿犯罪意志支配下实施的行为，并且是能反映其犯罪故意的行为。这体现了认定着手的主观方面，考察行为人的犯罪目的与主观动机，将实害分析进一步具体化。[13]（228-229）综合来看，这五点要求更像是复合行为说之下各种观点的综合说，依然以“开始收受财物”作为着手的标准，并通过客观与主观上的条件限制，尝试弥补既有标准的不足。笔者认为，这种“补丁式”的修改注意到了法益對于着手标准的影响，体现了理论界在受贿罪着手判定标准问题上从形式客观说向实质客观说的发展趋势。但是，过多的“补丁”治标不治本，只会使判定标准愈发复杂，将简单问题复杂化，不利于在司法实践中更有效地打击受贿犯罪。

以“开始收受财物”为核心的传统受贿罪着手标准，是在我国刑法框架中形成的独特理论，在认定一般类型受贿犯罪之着手的过程中发挥了重要作用。但随着社会经济的迅速发展，司法实践中的新情况层出不穷，这种传统理论日益受到各种新问题的挑战。没有任何一种理论可以一劳永逸地解决所有问题，在“补丁式”的调整无法解决根本问题的前提下，我们有必要在反思传统理论的基础上寻找新的解决方法。

三、 “受贿合意达成说”的理论提出

传统理论虽然在过去的司法实践中发挥过重要作用，但在日益复杂的新情况面前，也难免有力所不及之处。因此，我们有必要改革传统理论，寻找更为全面的受贿罪着手标准。欲重新构建受贿罪的着手标准，解决“开始收受财物”这一传统观点存在的问题，就应当将理论重心由形式客观说逐渐转移到实质客观说，这就需要着眼于受贿罪所保护的法益。

有关受贿罪的保护法益问题，在历史上主要有罗马法与日耳曼法两种不同的认识思路。罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。基于此，不管公务员实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，均构成受贿罪。日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性，或公正性、职务行为的不可侵犯性。基于此，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才能构成受贿罪[15]（336-337）。现在，关于受贿罪的保护法益，主要有以下几种观点的对立。其一，受贿罪侵犯的法益是国家的意志，通过受贿使国家意志被违法篡改或受到阻挠。其二，受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性，职务行为不得为贿赂所左右。其三，受贿罪侵犯的法益是职务行为的公正性，该说亦被称为“纯粹性说”。其四，受贿罪侵犯的法益包括职务行为的不可收买性与公正性，该说亦被称为“二元说”。其五，受贿罪侵犯的法益是公务员应当清廉的义务。其六，受贿罪侵犯的法益是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖，该说被称为“保护信赖说”。其七，受贿罪侵犯的法益是国家机关的正常管理活动，该说为我国传统的通说观点。

以上几种学说中，第一种观点与第七种观点体现了受贿罪对国家机关正常活动的破坏。国家意志通过国家机关的正常管理活动得以实现，如果这种正常管理活动遭到破坏，国家意志也会被扭曲，从而造成更为严重的后果。但这两种观点都存在法益定位不准确、不具体的问题，而且在公务员收受贿赂但并未为他人谋取利益的情况中，很难将其评价为干扰了国家机关的正常活动。第二种观点“不可收买性说”与第六种观点“保护信赖说”具有密切的联系，因为社会公众对职务行为公正性的信赖，源自职务行为的不可收买性。换言之，如果职务行为可以被收买，社会公众必然丧失对职务行为的信赖。第三种观点“纯粹性说”与日耳曼法的立场一脉相承，这种学说的问题在于无法说明单纯受贿的可罚性依据，因为只收取贿赂却没有违反职责的行为并没有损害职务行为的公正性。对此，有学者主张，应当将“公正性”作广义解释——既包括职务行为的公正性又包括社会公众对这种公正性的信赖，这又导致将“纯粹性说”与“保护信赖说”混同。第四种观点“二元说”形式上有 “不可收买性说”与“纯粹性说”单纯相加之嫌疑，本质上与“保护信赖说”的立场一致，但更重视社会公众对职务行为的信赖来源，并将来源界定为不可收买性与公正性。第五种观点不要求受贿行为与职务行为之间存在关联，以“清廉”来界定法益范围，使得范围过于宽泛，反而不利于受贿罪保护法益的界定。笔者认为，对于受贿罪保护法益的认定，应当着重把握两个问题：第一，通过合法职务行为收受贿赂是否构成受贿罪；第二，事后贿赂是否构成受贿罪。基于此，“保护信赖说”更具有合理性。虽然职务行为是合法的，但收受贿赂就有将职务行为置于贿赂的影响下的危险，进而可能在职务行为中存在不当行使裁量权的危险，降低社会公众对履行职务行为的后果之期待，最终影响社会公众的信赖。而事后贿赂的可罚性，源自将要收到的贿赂对职务行为产生的影响，行为人对职务行为之后的贿赂抱有某种期待，并因此在履行职务行为时不能切实地行使裁量权，而事后收到的贿赂则可以确证这种不良的影响，这种影响同样会因为降低职务行为的履行效果而影响社会的信赖。

受贿的着手标准应当与受贿罪的保护法益密切联系，以实质客观说为基准，分析对法益的侵害何时才能达到紧迫程度。前述诸多传统标准，皆将“开始收受财物”这一形式上的构成要件作为法益侵害达到紧迫的时间点，并以此认定受贿着手。这种传统标准在一些特殊类型的受贿案件中过分迟滞了着手的达成，使得着手与既遂无限趋近，容易导致实行行为与预备行为的混淆。笔者认为，因为“开始收受财物”与受贿罪的犯罪结果“收取财物”太过接近，不可避免地存在混淆的可能。所以，应当跳出形式客观说的桎梏，结合受贿罪的保护法益，重新确定受贿罪的着手标准。

以一则案例为例：甲为国家工作人员，乙为某企业负责人，乙寻甲办事，约定事成之后给予甲相应好处，甲考虑乙之所托并非违法乱纪之事，依照规章办理即可完成，遂答应之。甲依照规章办理之后，尚未收到乙所允诺的好处，恰逢巡视组巡视其单位，甲出于心虚向巡视组交待了自己的问题，此时应当如何认定甲的行为？这一案例属于通过合法职务行为进行的事后受贿。甲在这一案例中，只有两个行为：就贿赂达成的合意以及合法的职务行为，并不存在收取财物的行为。如果按照传统的“开始收取财物说”，甲利用职务上的便利，但未实施收受财物的行为，属于尚未着手，只能构成受贿罪的预备。这一结论显然存在问题，其根源在于传统的着手标准与受贿罪其他理论的冲突。根据2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，事后受贿依然构成受贿罪。由此可知，事后因意志以外的原因未收到财物是受贿罪的未遂，事后自动放弃收受财物是受贿罪的中止。“开始收受财物”已经处在实行行为阶段，早已突破了着手的时间点。将“开始收受财物”作为着手点，相当于将着手由实行行为之始转移到了实行行为之中。对于这一问题，传统着手标准难以自圆其说。

事實上，受贿罪与行贿罪作为对向犯的一种，两种罪名之间是以对向性参与行为为要件的必要共犯关系 [16] 。共犯的成立需要共同的犯罪故意，在受贿罪与行贿罪中体现为就受贿内容达成合意。民法中，合同的达成必须经过要约与承诺两个环节，而受贿人与行贿人在贿赂犯罪中实际就贿赂内容达成了一项“非法合同”，在收受财物类的受贿罪中体现为行贿人的要约与受贿人的承诺。行贿人发出贿赂的要约后，如果受要约人（国家工作人员）拒绝该要约，则没有成立受贿罪的余地；反之，若受要约人（国家工作人员）最终接受了该要约，则双方就受贿内容达成合意，之后才有相应的收受财物行为。合意一旦达成，受贿罪的保护法益就会面临紧迫的危险，因为这项合意的达成意味着职务行为的公正性与相应的社会一般信赖所面临的威胁即将变成现实。受贿合意达成之时，才是受贿罪的保护法益面临紧迫威胁之时，亦是受贿人开始实现其目的之时。因此，受贿罪的着手应当关注受贿合意的达成。合意的达成并非是一蹴而就的，往往会经过“讨价还价”的过程，在受贿合意达成之前的商议过程就是受贿罪的预备行为，构成要件中规定的利用职务便利的职务行为与收受财物行为都是受贿罪的实行行为。

以达成受贿合意作为受贿罪的着手标准，可以解决传统标准在事后受贿问题上的无力。我国刑法理论中的事后受贿主要包括两种：先谋后收与后谋后收。前者如上文所述之案例，双方在职务行为履行之前达成合意，在事成之后给予“报酬”。职务行为履行之前的达成合意，即为着手，若因意志以外的因素最终未取得约定“报酬”的为未遂，自愿中止犯罪拒绝收受财物的为中止。后者的情况中，行为人在正常履行职务行为之后与行贿人就贿赂内容达成合意，仍然以合意之达成作为犯罪着手之时。若职务行为本身是正当合法的，在合意达成之前并无构成犯罪行为的余地，在合意达成之后应当将前后的行为统一归入受贿罪，作为受贿罪的实行行为；若职务行为本身并不合法，在合意达成之前按照相应的犯罪处理，合意达成之后其构成的相关犯罪被受贿罪吸收。

这种着手标准亦可以摆脱财物类型的限制。在收受干股等特殊财物的受贿犯罪中，以受贿合意达成作为受贿罪的着手，干股的实现方式并不会影响着手的时间点，更不会同既遂标准相混淆。在以赌博形式收取贿赂的犯罪中，受贿合意的认定存在一定困难，因为此类受贿多通过“设局”来实现，合意达成的时间点存在模糊性。笔者认为，应以行为人应当知道赌局乃行贿方法之时作为受贿合意的达成，具体的判断标准应采取客观说，由法官根据案件具体情况加以判断。

以受贿合意达成作为受贿罪的着手标准，并非只认定主观动机，进而使受贿罪的着手认定回归主观说。恰恰相反，正是从实质客观说的角度出发，为了保护受贿罪的法益，才应当以受贿合意达成作为受贿罪的着手标准。受贿合意的达成并非是行为人简单的心理过程，往往在要约过程中存在多次反复，甚至在要约获得承诺后，又需要新的要约与承诺，在实践中往往体现为各方利益的博弈。这种“交锋”不仅仅是表征意图的简单行为，而且体现了双方为达成贿赂合意并实施后续行为而进行的一系列具体“努力”，这种“努力”构成了对受贿罪保护法益的现实威胁。受贿合意达成在德国、日本刑法中作为“约定受贿”，直接成为受贿罪的实行行为，更加说明合意之实现并不仅仅是一种主观意图的表征。所以，“受贿合意达成说”是一种基于实质客观说形成的着手认定标准。

四、结语

“受贿合意达成说”是以行为人知道或应当知道受贿合意业已达成作为受贿罪的着手。这一理论系結合实质客观说与受贿罪的保护法益而提出，可以回答以“开始收受财物”为核心的传统理论所难以解决的问题。在坚持罪刑法定原则的基础上，新理论使受贿罪的着手认定不再受制于受贿财物的类型，亦使事后受贿的着手认定更为清晰，有利于更科学有效地打击受贿犯罪。

需要指出的是，理论的发展应当与时俱进，不断适应新形势，解答实践中出现的新问题。基于此，面对传统受贿罪着手理论在解决新问题上的无力，笔者在反思我国传统理论的基础上，立足于着手认定标准的各种理论，试图以一种适应司法实践新情况的理论来突破传统理论的桎梏。一成不变的理论无法适应社会发展的需要，如果我国刑法在未来也增加了“约定受贿”的规定，我们应当根据新变化及时作出应对，将我国刑法的受贿罪着手理论与大陆法系的受贿罪着手理论并轨——认定受贿罪为着手犯，着手即宣告既遂。只有在实践中不断反思既有理论的不足，在动态变化中坚持理论创新，理论才能真正为实践提供更多助力，从而推动法治的完善与社会的进步。

〔参考文献〕

[1][美]乔治·P·弗莱彻.刑法的基本概念[M].王世洲，蔡爱惠，等译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[2] 张明楷.刑法学[M]. 第四版.北京：法律出版社，2011.

[3][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2002.

[4] 钱叶六.犯罪实行行为着手研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.

[5] 马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2005.

[6] 张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社，东京：成文堂：1997.

[7] 陈家林.不能犯初论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.

[8][日]曾根威彦.刑法の重要问题[M].东京：成文堂，2005.

[9][日]大塚仁.刑法概说：各论（第三版）[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003.

[10][日]西田典之.日本刑法各论[M].王昭武，刘明祥译.北京：法律出版社，2013.

[11] 林山田.刑法通论（上册）[M].北京：北京大学出版社，2012.