蔡燊

摘 要：刑法理论关于构成要件与刑罚法规之间关系的学说有罪状论和解释论。罪状论在逻辑上更连贯，在构成要件适用中不易混淆事实认定，有利于树立构成要件在刑法解释之前的地位，充分发挥构成要件的罪刑法定机能、对犯罪类型的制约功能，促进形成“形式入罪、实质出罪”的刑法适用理念。多数罪状内容描述的犯罪行为是作为，排斥不作为构成要件，可以限缩不真正不作为犯；罪状具有抽象性，可以为构成要件涵摄过程划定抽象程度标准，破除认识错误论中的具体符合说；罪状还具有事实性与规范性，可以区分“构成要件满足性”与“构成要件该当性”，在构成要件阶段解决疑难问题。

关键词：构成要件； 刑罚法规； 罪状论； 解释论

中图分类号： D924 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2018）05-0001-11

一、问题的提出

晚近以来，随着三阶层理论的兴盛和四要件理论的衰微，代表着自足、自立、自洽、自主和可验证性、可推导性的刑法教义学理论在我国刑法学犯罪论领域正建立优势地位。期间，我国学界对作为“现代刑法学最重要范式的构成要件论”[1]50的研究也取得了丰硕成果，比如实现构成要件与犯罪构成这两个术语的区分[2]，系统研究构成要件论并厘清构成要件学说演变史[3]等。但有一个争议的问题始终未受到广泛关注，那就是构成要件本体的概念（或属性）问题——构成要件究竟只是刑法分则中罪状的规定还是对罪状的解释结果。正如张明楷教授指出的，“构成要件是条文表述还是我们对条文解释之后获得的一个观念指导形象或是其他别的什么。”（1）

纵观国内外刑法教科书，构成要件的概念基本围绕两方面定义：构成要件与罪状的关系和构成要件与违法性、有责性的关系（这种定义模式与构成要件的机能和犯罪论体系建构密切相关，可称之为功能性定义）。前者如松宫孝明教授：“（刑法分则条文）其中，犯罪的成立要件部分，即所谓‘杀人的或者‘盗窃他人财物的等，称为构成要件”[4]。后者如罗克辛教授：“行为构成（构成要件）具有体系性、刑事政策性和信条性的功能。”[5]两者结合如张明楷教授所论：“构成要件是一个特殊的技术性概念。大体可以认为，构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型。”[6]115本文不涉及构成要件究竟是行为类型、违法类型还是违法有责类型（犯罪类型）的体系之争，而着眼于关注前一问题，即构成要件与罪状（刑罚法规、刑法分则前半部分）的关系问题。

构成要件是一个历史范畴，在德国构成要件发展史上，先后发展出“不法构成要件”“保障构成要件”等概念，随着苏俄刑法学习德国刑法，我国刑法又学习借鉴苏联刑法，“犯罪构成”“犯罪构成要件”等概念也相继在我国产生。构成要件具有不同的维度，在刑法典中除了故意作为犯的既遂构成要件外，还包括：故意犯中预备构成要件、未遂构成要件、既遂构成要件；不作为犯中不纯正不作为构成要件；过失犯中过失构成要件。本文讨论的构成要件是“构成要件该当性”中的构成要件，是超越历史的抽象构成要件，可以大概等同于马克斯·韦伯所谓的“理想类型”。正是因为对于构成要件的概念（属性）理解不清，刑法理论上纠结于构成要件究竟是罪状还是解释，究竟是法律规定还是刑法理论。这一困惑助长了我国刑事司法实践中的入罪倾向。厘清二者关系，会对刑事司法实践中驱逐入罪倾向、发扬保障人权理念有所助益。

二、构成要件与刑罚法规关系的传统认识

根据学者对概念的分析梳理，“罪状”是我国刑法学和苏联刑法学中特有的概念，我国刑法分则条文中“……的”（刑罚法规）是罪状的标志。“构成要件”是德日刑法学的概念，系阶层犯罪论中狭义的构成要件——构成要件该当性中的构成要件，是符合刑罚法规中科刑条件的概念性规定[7]。在与刑法分则条文紧密关系这一层面上，“罪状”与“构成要件”具有可比性，关于构成要件与刑罚法规的关系有以下两种传统认识。

（一）罪狀论

罪状论认为，刑法分则各条文的前半部分“……的”（罪状）是构成要件，罪状与构成要件一致，罪状就是构成要件，构成要件就是罪状。又因为罪状本身就是对于犯罪行为的抽象描述，所以构成要件（罪状）本身具有抽象性，被表述为“禁止素材”“犯罪轮廓”“抽象事实轮廓”等。

罪状论内部，在构成要件与罪状“同”的前提下，根据“同”的程度不同，分为等同说、类同说两种形式。等同说认为，构成要件与罪状就是一回事，没有区别，“构成要件=罪状”。如有学者认为，欧陆国家刑法理论中的“构成要件”其实指的是罪状（2）；类同说认为，我国刑法分则条文“……的”中，除了构成要件的规定，还有“客观处罚条件”和“诉讼条件”的规定等（3），因此二者并不完全等同，而是类同。如陈兴良教授指出：“刑罚性规则，也就是我们通常所说的刑法分则的罪状，即对构成要件的规定”，“构成要件只是犯罪成立条件中具有特殊功能的要件，主要是指刑法分则罪状所规定的客观要件”（4）。此处“客观要件”就是指罪状中描述犯罪行为的构成要件，而不包括“客观处罚条件”“诉讼条件”甚至主观构成要件等。

值得注意的是，在构成要件的定义中，还有一种“要素集合”式的定义模式。该说认为，构成要件由罪状中的构成要件要素集合而成，如耶塞克教授：“犯罪行为的构成要件是通过对构成相关犯罪种类的不法内容的特征进行概括而产生的，构成要件的构成要素有法益、行为客体、行为人、行为和结果。通过这些构成要素结合成构成要件。”（5）由于该定义模式下的诸要素均需要进行抽象分析，且均须结合总则、其他分则以及刑法理论规定最终确定构成要件的内容，因此，该说与“罪状论”的旨趣大致相同，本文也把它归为罪状论。此外，还有学者虽然不认为构成要件就是罪状，但肯定构成要件与罪状密切相关。如特拉伊宁认为：“刑法分则的罪状是犯罪构成的住所，犯罪构成是居住在刑法分则当中。”

构成要件发展史上，“罪状是构成要件理论得以产生与发展的基础与根据”[8]。构成要件最初是分则意义上的构成要件，直到古典三阶层犯罪论建立，构成要件获得了总则的意义，成为三阶层中的第一阶层。但构成要件的底色不曾改变，无论贝林时代客观的“观念形象”，还是之后的“抽象轮廓”“禁止素材”“抽象事实轮廓”，构成要件本体概念的核心都是罪状描述的犯罪行为。虽然实行行为论从最初的因果（客观）行为论发展到目的行为论、人格行为论、社会行为论等，使德日犯罪论通说的构成要件从最初只包括客观的构成要件发展到现在也包括主观构成要件，但罪状描述的犯罪行为依然能囊括客观、主观构成要件而概念自足。

综上，罪状论认为，构成要件的本体就是刑法分则条文所描述或定义的罪状或与罪状有密切关系。

（二）解释论

解释论认为，“法律未经解释不得适用”，构成要件适用的前提是——刑法分则条文需要解释。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十四条的罪状“盗窃公私财物，数额较大的”，但什么是盗窃？盗窃必须是秘密的抑或可以是公开的？“多次盗窃”的“次数”应当如何理解？“入户盗窃”的“户”应当如何理解？还有数额较大中数额的具体标准是什么？盗窃罪与侵占罪、诈骗罪的界限何在？在疑难案件中，这些问题尤其暴露，例如在“偷换二维码案”“天猫积分案”中，行为人的实行行为究竟是“盗窃”还是“诈骗”，在学界和实务界都存在争议。解释论认为，适用构成要件明确性的前提必须是给予构成要件正确的解释。

因此，罪状本身不是构成要件，构成要件是罪状经过刑法解释后得到的关于该犯罪的解释结果，构成要件是刑法解释的产物。又因为，“解释的结果”在语言习惯上又常简化称为解释，如某分则条文的文义解释结果常简化称为该罪名的文义解释，所以该说认为构成要件就是解释，构成要件是一种解释性概念。此外，因为刑法解释随着解释主体、解释立场、解释时间的不同，又可以将种种解释方法分为解释技巧和解释理由，在种种解释结论可能出现冲突的情况下，解释论还发展出处理可能的矛盾冲突的位阶性规则。

解释论基于法律现实主义的立场，认为作为刑法适用标准的构成要件是刑法解释的结果，如松原芳博教授：“构成要件并非解释的出发点，而是解释的到达点，罪刑法定原则对这种解释过程予以规制。”[6]有的学者虽然并未完全肯定构成要件就是刑法解释的结果，但肯定了二者之间的密切关系，如西田典之教授：“（构成要件）姑且可以定义为，在刑罚法规中除去法律效果（法定刑）之外的部分”，“何为构成要件？对此，很多时候不得不借助解释来确定”[9]。

综上，该说认为，构成要件的本体是适用者对刑法分则条文的解释结果或与刑法解释有密切关系。

三、传统认识可能存在的缺陷

（一）罪状论的可能缺陷：构成要件空洞化

对于罪状论最为激烈的批评在于构成要件的空洞化。首先，如果认为罪状就是构成要件，则“故意杀人罪”的构成要件就是“故意杀人”，“盗窃罪”的构成要件就是“盗窃”，这种简单罪状的同义反复等于说了没说；其次，面对复杂的现实案件，叙明罪状、空白罪状、引证罪状也面临同样的构成要件空洞化问题。因此，随之而来的问题是，在我国司法实践中，刑法适用基本等同于司法解释适用所导致的司法解释横行问题。在这样的情况下，罪刑法定原则不断地被司法解释“合法地”突破，进而有的解释者不得不将“罪刑法定原则”中的“法”解释为包括司法解释在内的所有刑法规范。但问题是，刑法典是现代宪政国家所遵循的代议制民主的产物，司法解释则是最高司法机关指导全国法院适用法律的“行政法”，这种做法有权力傲慢之嫌。可以说，无论理论上对司法解释如何进行定位，也改变不了实践中直接适用司法解释的现状[10]。

这种批评看似有力，但其实有待商榷。以“盗窃”为例，“非法占有目的”是盗窃构成要件不成文的构成要件要素，即“以非法占有为目的”并没有规定在罪状中，但是，几乎所有学者都承认“非法占有目的”是构成要件要素。更重要的是，作为构成要件行为的“盗窃”也不是空洞的，“盗窃”的内在结构可以自然区分出“打破旧占有”与“建立新占有”两个逻辑过程。盗窃罪的“非法占有目的”和“盗窃”的内在结构，都不是对盗窃解释的结果，而是“盗窃”的内在应有之义。可见，所谓罪状论导致构成要件空洞化只是一面之词，分则中的构成要件需要结合总则、其他分则条文和挖掘本身含义多方面因素去完整化，换句话说，即需要“发现”其应有之义。所以，批评罪状論构成要件空洞化并不能成为批评者的理由。

（二）解释论的可能缺陷

1.逻辑不连贯

罪状需要解释不能推导出罪状本身是解释。法谚云：“法律非经解释不得适用”，其意指对罪状的解释是法律适用的前提，“罪状（法律条文）需要解释”和“罪状本身是解释”是两个不同的逻辑阶段。从罪状需要解释不能推导出罪状是解释，更不能推导出罪状本身不是构成要件的结论。

在我国刑法解释论关于“实质解释”与“形式解释”的讨论中，张明楷教授指出：“笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言（包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释）。”[11]刘艳红教授认为：“实质解释既是对作为犯罪成立条件之一的构成要件的解释，也是对犯罪成立所有条件的解释，同时还是对全体刑罚法规的解释，这就是实质解释论同时也是形式解释论的功能。”[12]劳东燕教授认为，“德日刑法学中的实质解释特指对犯罪成立条件之一的构成要件的实质解释。”[13]可见，在我国学者关于刑法“形式解释”与“实质解释”的讨论中，均（或部分）把“解释”认为是“对构成要件的解释”。如果认为构成要件本身是对罪状解释的结果，即构成要件是解释，则这里的刑法解释论之形式或实质解释论就是对罪状的解释再解释。形成“罪状—构成要件—刑法解释”的解释格局，但这个格局是奇怪的，构成要件作为罪状与解释的中介是没有必要的。所以，合理的结论只能是，这里的构成要件就是罪状，这里对构成要件的解释就是对罪状的解释，“罪状（=构成要件）—刑法解释”的解释格局才是合理的。

综上，只有把解释的对象定位为刑法分则条文，即罪状，而罪状就是构成要件，所以刑法解释就是对罪状的解释，也是对构成要件的解释，这一逻辑才是贯通的。除了逻辑上的贯通性，这种思考也是逻辑经济性的要求。

2.解释论构成要件机能缺失

构成要件有罪刑法定主义、犯罪个别化、故意规制、违法性评价四大机能。其中最重要的是罪刑法定主义机能，又称为自由保障机能，“构成要件使得受刑罚处罚的行为具有明确的界限”[1]116。但是，解释论的构成要件本体概念会造成构成要件罪刑法定主义机能严重缺失。

（1）目的解释横行。

“构成要件的发展史就是构成要件的崩溃史”（西原春夫语），“考察构成要件的发展史可以看出，构成要件理论早已由中性、无色的事实类型发展成为价值评判类型，由独立的犯罪成立外部轮廓而发展成为作为通说的违法、有责类型”[14]。随着当代刑法的实质化思潮影响，构成要件的底色渐渐由形式转为实质，由无色的事实判断转为有色的价值判断。这样，原本在古典形式三阶层体系中在违法性阶层才做的价值判断被前移到了构成要件阶层，构成要件愈加受到价值判断的影响。在这样一种已经被价值判断渗透的构成要件中，依然坚持构成要件本体是解释的结果这一观点无疑是危险的——解释者都可以宣称自己的解释结果才是真正构成要件。

许玉秀教授认为：“（犯罪阶层体系）是刑法学上的认知体系，认知体系的建立必然在体系要素——也就是个别的概念——澄清到一定程度的时候，方才会发生”[15]54。虽然构成要件是一个历史的范畴，但从体系需要一定程度澄清的概念的意义上应当认为，构成要件是一个有相当清晰内涵的概念。因此，构成要件不是解释的终点，构成要件也不能是解释的终点，因为刑法解释本身没有终点。只要社会不断地发展，现实中复杂情况就层出不穷，新科技新方法新手段代代迭新，刑法适用者对刑法规范的解释就不会停止。例如，在网络支付的背景下，“二维码案”“积分案”就不断让人们反思对“盗窃”“诈骗”的理解，在P2P视频技术的背景下，“快播案”就突破了人们对于“传播”的理解（当然这种理解究竟对不对则另当别论）。

更可怕的是，认为构成要件是解释终点的观念，更容易产生“不达（入罪）目的，誓不罢休”的入罪倾向效应与入罪目的解释。对于目的解释，最显而易见的问题是：谁之目的？何种解释？在当前我国刑事司法实践长期依赖审前侦查，具有长期且巨大的入罪惯性的现实情况下，乐观的解释者所谓的“客观”目的解释往往演变成入罪的目的、入罪的解释，一个罪状只有解释得能够入罪才算终点。这种倾向在司法实践中堵塞出罪路径，忽视被追诉人的人权保障，可谓遗毒已久。我国当前轰轰烈烈的“以审判为中心的司法改革”目的之一就是改变传统刑事诉讼中“侦查—起诉—审判”的线性过程实际重心在审前阶段的司法现实，将司法重心移到庭审中来。

（2）扩张解释泛滥。

在入罪目的解释之下，入罪的扩张解释更是与类推解释纠缠不清。區分“扩张解释与类推解释的界限”似乎成为刑法学上的不解之谜，至今为止为此区分所做的努力看来似乎都不成功。

我国刑法学理论中最典型的扩张解释莫属“冒充军警抢劫罪”中对于“冒充”的解释。该问题的焦点是，当真军警抢劫时，是否能够适用我国《刑法》第二百六十三条抢劫罪的加重构成要件之一的“冒充军警抢劫”。对此，张明楷教授认为，基于扩张解释，“冒充”可以解释为“假冒与充当”，从而使“冒充军警人员抢劫的”的规定中包括处罚真军警人员的抢劫，使冒充军警和真军警人员抢劫都适用升高的法定刑[16]。按照张明楷教授解释论构成要件是解释终点的观点，这里“冒充军警抢劫罪”的构成要件就是“假冒与充当军警抢劫罪”，完美地解决了上述真军警抢劫的问题。但是，将“冒充”一词包含“充当”的语义真的是没有超过国民预测可能性的“扩张解释”吗？当然不是，一般国民绝不会将冒充理解成为包含“充当”，因为一般国民没有“（入罪）解释”的目的与需求，但目的论解释的学者却有，因此倒果为因，将语义的范围扩展到无限大也不再是天方夜谭。张明楷教授自己也说：“这样解释是否超出了公民的预测可能性，是否属于类推解释，还大有研究的余地。”（7）就这“研究的余地”，黎宏教授认为：“将‘冒充军警人员抢劫解释为包括真军警人员以显示其军警身份的方式抢劫，突破了文义解释的界限，违反罪刑法定原则。”[17]刘艳红教授也认为：“将真军警抢劫解释为‘冒充军警人员抢劫已经超出了‘冒充的文义范围。”[18]这种“扩张解释”本质上就是违反罪刑法定主义的类推解释。

扩张解释泛滥，究其原因，一部分就在于学者这种将构成要件视为解释终点的观念。认为构成要件是刑法解释的结果，无疑助长了根据法益保护需要一元入罪的“法益刑法”——入罪价值标准只有一元的法益保护需要，“法益刑法”同样绕开了罪刑法定原则对实行行为的限制，实则与犯罪论四要件时代的“社会危害性刑法”无异，本质上都是“权力刑法”。正如学者指出的：“由于我们根本找不到严格区分扩张解释与类推解释的标准，于是‘聪明的法官常常将所有以类推之方式获得的解释结论冠以扩张解释之名分，以求获得主流司法意识形态的认可。”[19]在解释论的大旗下，构成要件不再是立法者的精美作品，而变成解释者获得司法意识形态认可的手中玩物。

总之，没有终点的构成要件导致构成要件永远“在路上”，但刑法的适用要求必须给构成要件划定终点。谁有这个资格？当然只有刑法典。因为构成要件本质上就是实定法的概念，先有刑法典，然后有构成要件。所以，从这个角度，可以认为罪状就是构成要件。

3.混淆事实认定

司法过程的内容包括准确认定案件事实和在此基础上正确适用法律两个步骤，其中准确认定案件事实是正确适用法律的基础和前提。当构成要件解释不通时，改变案件事实描述就成为了契合构成要件的不二良方。解释论不仅逻辑不通，有可能阻碍构成要件机能的发挥，肆意“解释”构成要件，在刑法司法适用过程中更严重的问题是：法律适用者为了“解释”得更合适，不仅会“解释”罪状（构成要件），还会“解释”案件事实，即在方法论上，犯下倒果为因的逻辑错误。

例如快播案在判决后的理论反思中就有被入罪价值绑架成为被“解释”的“事实认定”的嫌疑。快播案的核心争议在于对《刑法》第三百六十三条“传播淫秽物品牟利罪”中“传播”的理解。判决后，各位学者的撰文分析归纳起来，有三种入罪思路：

其一是“分享说”。分享说认为，传播的核心语义是分享。毛玲玲教授认为：“不管‘传播采用何种定义，但其核心语义都有‘分享信息之意”，并且进一步认为，“即使快播不是原始视频的提供者，不是观看者，不是播放者，也不具有阻止观看、阻止播放的义务，从其是否使信息实现了多数受众的分享（共享）过程看，它的行为性质符合‘传播行为的本义”[20]。其二是“拉拽说”，拉拽说认为快播的缓存行为本质上是“拉拽”。张明楷教授认为：“快播调试服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。”[21]其三是“不作为传播说”。不作为传播说认为，快播的实行行为是不作为传播。陈兴良教授认为：“不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。”[22]并据此认为，快播是网络法上的“宿主服务提供者”，构成不作为犯罪。

事实上，快播案中快播涉罪的实行行为其实有二：一是快播发展了基于P2P技术而添加的缓存、碎片整合等技术，获得了资源搜索、推荐等新功能，这种功能使用户一方面可以搜索别人在快播上发布的视频，另一方面也能观看快播推荐的用户观看次数较多的视频，在这个功能里快播事实上“缓存”了热门视频。二是一段时间内，手机快播APP具有雷达搜索的功能，即周围的人看什么视频，安装了手机快播的用户也可以搜索得到。

以上三说都有根据判决结论混淆事实认定的嫌疑，单从上述快播实行行为上看，很难将其行为涵摄到“传播”行为。分享说“传播”的标准为“分享”，但分享说无法回答，罪刑法定原则作为铁则的刑法典中为什么罪名不是“分享淫秽物品牟利罪”而必须是“传播淫秽物品牟利罪”？拉拽说将快播设置程序被动“缓存”的事实过程评价为主动“拉拽”。高艳东教授反驳的观点认为，张老师偷换了一个概念——“拉拽”，“快播案中，上传视频的是站长，不是快播。这是前提，不能混淆”，“张老师偷换了一个词，把站长‘上传=快播‘拉拽”[23]69。事实上，快播的缓存行为是基于提前设置程序的“自动”行为，而不是“拉拽”所表达的“主动的”“有目的的”“个别的”行為，两者有本质区别。陈兴良教授从不作为犯的角度论证了“不作为传播”。但在快播案判决前的学术文献和司法判例中，传播淫秽物品牟利罪绝少见到“不作为传播”的论证，这种刑法解释有为了入罪而解释构成要件的嫌疑。

快播案判决的种种入罪思路容易导致人们产生某种困惑，快播的实行行为明明只有一个，怎么既可以用作为评价入罪，也可以用不作为评价入罪，怎么一会儿是作为行为，一会儿是不作为行为，快播的实行行为到底是作为还是不作为？法律语言解释的空间是否过大。法律是用语言表述的，法律思考本质上也是以语言为工具，当法律解释者用语言思考时，必然会代入自己的主观价值判断，反过来这种价值判断也会影响解释者对事实行为的看法，毕竟“人们往往看得到他们喜欢的事物”，所以“在路上”的构成要件也会混淆客观的事实认定。

在构成要件本体解释论下，如果继续承认构成要件就是解释结果，不仅会导致构成要件“变形”，还有可能导致案件事实认定“变形”——快播的一个实行行为为了入罪而被分别解释为“分享”“拉拽”“不作为传播”，对于被追诉人来说非常不公正。因此，刘艳红教授说：“扩张了传播淫秽物品牟利罪范围的快播案，在定性上所体现的出罪禁止思维和类推入罪思维需要认真对待。”[24]

4.混同法律解释与法律适用

长期以来，我国法学界对法律条文的解释、法律适用、司法这三个范畴不加以区分，往往认为是同一个概念，即“法律解释=法律适用=司法”（8）。出现这种现象大概是因为法律解释、涵摄必然发生在法律适用中，而且经过解释和涵摄，大多数案件可以直接达到适用的效果，久而久之，这一等式在理论和实践中就固化了，虽然这种固化在某种程度上是合理的。但是在刑法学中，当“司法解释”与构成要件的“解释论”介入，这种合理性就会大打折扣。

按照解释论的逻辑，当“构成要件=刑法解释=司法解释”的时候，法律适用、构成要件的适用就会等于刑法解释、司法解释的适用，反过来“为了”“适用”就会产生更多的有针对性的刑法解释、司法解释。久而久之，罪刑法定原则成为一纸空文，构成要件定型化的机能形同虚设，刑法适用的重心永远在最高司法机关，当前我国司法解释判案的实践情况正是如此。刘艳红教授提出“开放的构成要件论”目的就在于“将刑法的适用重心从国家主权者移向法官”，其“有助于改变目前我国刑法的适用完全操控于最高司法机关司法解释的不正常状态，并确立以法官自由裁量权为中心的刑法适用体制改革”[25]。

最近有学者试图利用逻辑学的方法区分法律适用与涵摄的概念：“概念涵摄与规则适用在概念上是有区别的，在逻辑上是不等值的。它们之间存在规范性的联系，即概念涵摄的成立给规则适用提供了推定的理由，这种理由在性质上既不同于初显的理由，也不同于终局的理由。”[26]这种区分也正是看到了疑难案件中不区分法律解释、概念涵摄、法律适用诸概念的弊端。

如果说司法解释横行在罪状论中是一种无奈的情形——必须解决罪状论构成要件空洞化的问题，那么在解释论中，这种消极的无奈变成一种积极的迎合——既然构成要件就是解释的结果，那么最权威的解释当然是立法解释，在立法解释几乎没有的情况下那就是司法解释，在这种逻辑下，没有经过宪政秩序下民主选举的最高法院司法解释起草者成为堂而皇之的“副立法者”，自由主义“法治”的理想最后“合法”地变成了“无法统治”（ungovernability）现象（9）。

四、罪状论之提倡与应用

基于以上问题，笔者主张，我国刑法理论中，在构成要件与刑罚法规（罪状）的关系上应当回归立法意义的罪状论。虽然“罪状论”也有可能存在构成要件空洞化的问题，但相比“解释论”可能虚化构成要件为刑法解释、自身逻辑不贯通、造成构成要件机能缺失、混淆事实认定、司法解释越俎代庖等潜在或现实危险，罪状论在人权保障方面具有相当的优势。

此外，罪状论更加契合“形式入罪、实质出罪”的刑法解释理念，入罪关注核心语义——罪状，出罪关注边缘语义。这在巨大的入罪惯性背景下，有利于作出以刑法谦抑思想为核心，最终构建以“出罪目的”为目的理性的刑法犯罪论体系的尝试。

罪状论在刑法体系中可能产生的初步应用包括以下方面。

（一）不真正不作为犯之限缩

不真正不作为犯，又称为不纯正不作为犯，“是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容，但行为人以不作为实施了通常由作为实现构成要件的犯罪”[1]149。根据自由主义刑法，刑法应以规定不作为义务为主，而以规定作为义务为辅[15]731-732。所以，不真正不作为犯自创设起就面临突破罪刑法定原则的质疑，从教义学层面对不真正不作为犯展开限缩尤为重要。

对于不纯正不作为犯的限缩，德国刑法典依赖于刑法总则的规定（10）；日本则由刑法分则具体规定（11）。我国刑法典既无总则规定又无分则规定，理论上却认为所有犯罪皆可由不作为构成——“只要可以由作为构成的犯罪，原则上就可以由不作为构成”。这种不加限制的模式，导致司法实践中“不真正不作为犯的中国命运”——“司法实践中滥用不纯正不作为犯、脱离实行行为而只根据法益保护需要定罪”[23]68。快播案中，“不作为传播”就是典型。因此，不真正不作为犯的中国问题是，只关注法益保护需要一元而绕开实行行为规制。

罪状论可以解决这一问题，因为罪状论的构成要件本体概念天然地关注、注重罪状所描述的实行行为，坚持实行行为作为结构性概念；而解释论的构成要件本体概念天然地稀释、消解实行行为，试图找到实行行为背后更加实质的概念，其实是非结构化实行行为，这与罪刑法定主义原则在刑法典中设置的结构化实行行为所不符。

罪状论的核心观点认为，构成要件不是刑法解释的结果，刑法分则罪状描述就是构成要件本身。因此，不纯正不作为构成要件应当从相应作为犯罪状中寻找。因为，在观念上，古今中外自然犯的原型都是作为，例如威廉姆斯教授指出：“不能说因为没有阻止他人受伤害，就认为‘伤害了他，因为没有扑火，就认为‘损害了建筑物。”[23]80罪名的含义、观念形象稳定，是罪刑法定主义原则（刑法明确性原则）、国民可预测性的必然要求，肆意扩充不作为势必会侵害刑法的稳定性，快播案判决之前，传播淫秽物品牟利罪中“不作为传播”绝少出现就是明证。所以，坚持罪状论，就应当起码拒绝在重罪自然犯中接纳不纯正不作为形式；在没有立法规定不作为犯的当前中国，应当明确拒绝任何非典型的不纯正不作为入罪。

如果非要维持“行为=作为+不作为”的双维度刑法命题，应当在立法论的框架下解决。具体地，就是将不作为犯明确规定到罪状中，又因为罪状就是构成要件，所以不作为构成要件是明确的、有迹可循的，而不是一旦出现案件有学者“解释”一番就可以当然入罪。对日本当前近似“分则说”的不纯正不作为立法模式，甚至有日本学者依然认为不够彻底，认为“（当前的刑法中）作为义务是‘未记载的构成要件要素，这一点没有任何改变。因此，为了满足罪刑法定主义的要求，应该在刑法分则的新不作为犯立法中去解决此问题”[1]74。

基于刑法分则规定的罪状就是构成要件的基本观点，应当只承认刑法规定的不作为，拒绝任何解释产生的不作为。一句话，不纯正不作为犯构成要件不应当由解释产生，而应当由立法规定。

综上，构成要件本体概念罪状论对不真正不作为犯的限缩，实质是“行为刑法”对“法益刑法”的限缩，罪刑法定原则对刑法解释的限缩，立法权对司法权的限缩。

（二）认识错误中具体符合说之破除

认识错误论想要解决的问题是：行为人主观认识和客观实际发生的情况不一致时，判断行为人对与其认识不一致的客观情况承担何种主观责任？何种程度上的不一致会对行为人的责任产生何种程度上的影响？长期以来，在认识错误领域，我国有具体符合说与法定符合说的争鸣，因为刑法分则条文一般被认为是立法者基于主客观相统一的立法原意作出的，具体符合说基于此甚至取得了一定优势，但是，基于罪状论的立场，笔者认为法定符合说才具有结论的合理性。

罪状论提供了构成要件抽象程度的标准——罪状本身。在刑法适用的阶层体系中，构成要件充当第一阶层构成要件该当性阶层的“判断标准”[27]，刑法适用的具体过程，就是从法律适用者的“上帝视角”，以构成要件作为标准，对案件事实以涵摄方法进行判断，最终得出结论是否符合“构成要件该当性”。构成要件是一定具体的刑法上有意义行为的抽象轮廓，在构成要件该当性的判断过程——涵摄中，是具体刑法上有意义的行为与构成要件之间进行涵摄，最终得出结论——构成要件该当性与否。可是，涵摄的具体过程中，抽象程度不同的刑法上有意义的行为如何与构成要件产生关系？罪状论解决了这一问题，因为构成要件是罪状，构成要件与罪狀的抽象程度一致，在该当性判断过程中，要把具体刑法上有意义的行为抽象到罪状的程度，两者抽象程度一致，在同一抽象层面、同一抽象维度上才会产生该当性的关系。罪状划定了审查构成要件该当性时的抽象程度，就是罪状描述的程度。

认识错误论的问题就在于抽象程度不一致，“（具体符合说与法定符合说）都是将构成要件该当事实在构成要件要素的水准上抽象地加以把握，但又认为唯有法益主体（被害人）的个别性、具体性是不能忽视和舍弃的”[28]。具体符合说抽象程度较低，依然立足于事实层面——“某个人”；法定符合说抽象程度较高，脱离了事实层面——刑法规范保护的“抽象人”，进入到规范的层面，成为规范论的视角。而罪状的意义在于划定了审查时的抽象程度标准，罪状是“故意杀人的”，而不是“故意杀某个人的”，所以抽象程度应当是“人”而不是“某个人”。具体符合说无论如何也说不清楚的一个问题就是怎么理解具体的甲乙丙丁如何与抽象的“人”在一个层面上形成关系——构成要件该当性得以形成，也就是抽象程度为什么必须是具体符合说的“某个人”。具体符合说没有抽象程度的判断标准，而罪状论为法定符合说划定了这一标准。

综上，构成要件本体罪状论为构成要件该当性审查中涵摄的抽象程度划定了标准——罪状本身，而具体符合说无法划定这一抽象标准，因此罪状论可以实现认识错误论中具体符合说之破除。

（三）“构成要件满足性”与“构成要件该当性”之区分

明确构成要件就是罪状的本体概念，不仅有利于解决现在的具体问题（具体符合说之破除），展望将来的立法方向（不纯正不作为犯之限缩），还有利于深化构成要件论内部理论的细化和深化研究。晚近被引入我国的德日刑法犯罪论体系是形式古典三阶层体系，因为犯罪论体系同样是一个历史的产物，不同时代有不同的犯罪论体系，对于三阶层第一阶层的译法有“构成要件该当性”和“构成要件符合性”。从“符合”与“该当”出发，联系到休谟关于事实判断与价值判断“是”与“应当”的问题，“符合”是一个事实判断，“该当”是一个价值判断。刑法教科书一般不会区分“符合”与“该当”，而是混用它们，“符合=相当”。但是，贯彻犯罪论体系“从存在论到规范论”的转型，构成要件该当性当然是规范判断，那么规范判断之前提事实判断是否在该当性阶层毫无意义呢？笔者认为当然不是。

笔者基于构成要件本体概念罪状论的立场，主张区分“构成要件满足性”与“构成要件该当性”。构成要件满足性表征的刑法上有意义的行为与构成要件（罪状）间“事实”层面的关系；构成要件该当性表征刑法上有意义的行为与构成要件间“规范”层面的关系，即规范对于这种（些）构成要件“满足性”有怎样的评价问题。承认构成要件就是罪状，就是构成要件同时兼具事实与规范两种品格，让区分“构成要件满足性”与“构成要件该当性”有章可循，避免了解释论区分的无序化。

承认“构成要件满足性”与“构成要件该当性”之区分，必然有三种结果：构成要件满足且该当、构成要件满足但不该当和构成要件不满足但该当。这三种结果基本囊括司法实践中构成要件适用的所有问题。以下以构成要件不满足但该当举例：《刑法》第二百七十六条之一拒不支付劳动报酬罪的罪状中有“经政府有关部门责令支付仍不支付的”表述，学者将“经政府有关部门责令支付仍不支付的”定位为“客观处罚条件”，即在不法与罪责之外，那些影响犯罪成立的可罚性实体要素，这些要素具有限制犯罪成立的实体功能[29]。但实践中的问题是，如果行为人在拒不支付劳动报酬的状态下与政府有关部门工作人员通谋而不责令其支付，这种情况下是否能够认定行为人犯罪成立？按照“客观处罚条件说”，形式上没有责令的行政程序，犯罪不能够成立。但这种情况下，行为人违法性总量、预防必要性较之经过行政程序责令的更强，该结论显然不合理。

本文基本观点是构成要件即罪状，基于该观点，则“经政府有关部门责令支付仍不支付的”也可以被认为是特殊的构成要件（12），该构成要件具有事实与规范两方面的品格。在这一前提之下，解决上述难题的方法就是：行为人没有构成要件满足性，行为人的行为没有满足拒不支付劳动报酬罪中“行政责令”的构成要件之事实面；但是，在规范性评价的构成要件该当性层面，行为人拒不支付劳动报酬以及与政府部门通谋的行为法益侵害性更强，预防必要性更强，可罚性更强，所以规范要给予构成要件该当的评价。这样通过区分“满足性”与“该当性”，区分一个构成要件“事实”与“规范”两方面的品格，就解决了这种类似真军警抢劫可罚性更强但是构成要件满足性没有的行为。

从实质刑法的角度看，日本学者前田雅英认为：仅仅从形式上强调罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚程度的法益侵害[14]2。既然本质上就是一个带有价值判断色彩的规范评价问题，那么直接区分“构成要件满足性”与“构成要件该当性”能够更加贯彻实质刑法观。

综上，罪状规定的内容是犯罪实行行为，犯罪实行行为在自然犯中应拒绝不作为形式，因此可以限缩不真正不作为犯的处罚范围；罪状描述的犯罪行为具有抽象性，这种抽象程度划定了在构成要件该当性审查过程中的构成要件与刑法上有意义行为构成关系——该当性，即应当抽象的程度；罪状描述的犯罪行为兼具事实性与规范性，因此基于构成要件罪状论，构成要件兼具事实性与规范性，阶层体系判断第一阶层构成要件阶层可以下分为“构成要件满足性”与“构成要件该当性”，这种区分可以解决疑难问题。

五、余论：法律是否为解释性概念

（一）来自怀疑论的可能批评

本文观点可能遭受的批评首先来自批判自然主义的怀疑论阵营。在理性上来说，就是演变主义理性对建构主义理性的批评。怀疑论思想具有解构主义的倾向，认为构成要件（或者其他任何法律概念甚至整个现实世界中的任何概念）可能并没有一个本质上清晰的概念，或者认为笔者将构成要件等同于罪状，而罪状本身的边界就是不清晰的。德国法学家基尔希曼1847年在柏林法学会的演讲是法律怀疑论的最佳注脚，他说：“实在法任何确定的内容都不外乎是一种彻头彻尾的专断。法定的成年年龄应该定为二十四岁还是二十五岁？除斥期间规定为三十年还是三十一年零六周又三天？”“谁能说实在法为这些问题规定的答案是基于事物的客观必要？”[30]现实往往只有程度之分，实在法却必须做出是非之别；现实往往是非结构性的，实在法却往往必须是结构性的。实在法到底想要表达什么意思呢？

对这个问题，普珀教授认为一般有三种答案，但三种答案也各有缺陷。第一是主观解释，因为只有概念的原初生产者最了解自己创造的概念，但明显立法者不可能预想到关于某个概念当时还未出现的情形；第二是客观解释，因为法律是用语言表达的，通过客观语言习惯给法律概念划定一个语义射程；第三种是目的论解释，因为法律是用语言表达的，所以法律概念的内涵和外延一定不能脱离主体的主观价值判断，所以目的论解释被认为是最正确的标准，但是目的论解释接下来的问题就是谁之目的？解释标准何在？[31]

（二）笔者给出的回应

法律概念重要的原因在于法律思维的主体是语言思维，法律概念作为语言工具反过来会影响法律思维的过程。解释论者既然认为构成要件是解释的结果，那么，权威学者做的解释就是权威的构成要件，权威学者固然值得尊敬，但真的值得尊敬到“构成要件”的程度吗？同理，最高司法机关的司法解释固然值得尊敬，但真的值得尊敬到“构成要件”的程度吗？答案当然是否定的，构成要件是实定刑法的概念，只能以宪政秩序为后盾的实定刑法规定之，才具有合法性。法律概念的正确与否，应当经得起法律理念的考验。刑事法律的价值取向就是保障被追诉人的人权，历史上刑法打击、预防犯罪的目的很难实现，反而太多打着打击犯罪幌子的刑法实际上成为当权者的权力工具，所以刑法的价值取向只有一个的话，那就是保障人权。所以，以保障人权作为第一价值取向的刑法才是现代刑法、法治国的刑法。

我国既然选择了大陆法系建构理性主义的法治进路，就应当着力完善建构法治国法律大厦的一砖一瓦——法律概念、法律思想、法律理论、法律体系，对于建构法律大厦根基的法律概念则必须完善、明确、清晰，只有从根基的法律概念到顶层的法律体系都充斥着保障人权为第一性的价值理念，整个法律大厦才不会建成歪的。

因此，即使现实世界是非结构性的，也不代表法律是非结构性的，恰恰相反，只有结构性的法律概念、法律理论、法律体系甚至法律思维才是保障人权所必需的屏障。

（三）法律不是解释性概念

德沃金认为，“任何种类的概念在一些合适的争议中都会经历解释性阶段。”法律本质上是一种解释性概念，法律命题成为司法裁判中適用的法律必然经过解释阶段[32]。解释论的主张与美国法律现实主义异曲同工。但是，“法律是自由的定在”（黑格尔语），正是因为解释论泛滥，导致我国“飘着”的构成要件概念和传统的入罪思维的现状得以维持。现代社会刑事案件数量激增，法院不堪重负，司法公信力降低，使本应成为社会矛盾缓冲器的法院变成了新风险的制造所。在这样的背景之下，构成要件落地的需求非常强烈。为了使构成要件落地，不至于沦为虚伪的概念，就必须对它的本体概念做清晰的认定。也只有真正关注构成要件论的起点——构成要件本体概念，罪刑法定原则才能真正发挥作用。

比起罗克辛经过探索得到构成要件行为的实质定义——“制造不被容许的风险作为对构成要件行为的实质定义”[33]。本文的探索在于明确构成要件这一德日概念和罪状这一中国概念之间的关系，确立构成要件先在于解释的地位，主张法律适用者在适用刑法时，回归“必须依照法律判决”的理念。

在当前我国刑法学理论和实务界近德日化知识转型的形势下，恪守构成要件本体罪状论就是恪守构成要件的罪刑法定属性，坚持构成要件罪状论就是坚持刑法谦抑性的具体化方向，也就是发扬保障人权的刑事司法理念。

注释：

（1）引自梁根林主编：《当代刑法思潮论坛（第一卷）：刑法体系与犯罪构造》，北京大学出版社2016年版，第93页。张明楷教授在专著中的表述是：“我国刑法理论对犯罪构成的属性主要存在法律说与理论说的争议。”参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第140页。

（2）参见罗树中：《刑法制约论》，中国方正出版社2000年版，第48页。持等同说的学者还有曾根威彦教授：“所谓构成要件，就是表示犯罪轮廓的观念形象，如杀人罪的构成要件就是‘杀人，盗窃罪的构成要件就是‘窃取他人财物。这种抽象地、一般地描述不同性质的侵害法益行为（杀人、盗窃）的观念形象，就是构成要件。”见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第185页。林钰雄：“现行刑法分则上关于各该具体罪名的规范，如普通杀人、普通盗窃等等都可理解为狭义的构成要件。立法者藉由这些规范来标示某种犯罪类型的典型不法内涵。”见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第130页。

（3）如刑法分则第267条之一拒不支付劳动报酬罪罪状中的行政前置条款：“经政府有关部门责令支付仍不支付的”，通说认为系客观处罚条件；除了客观处罚条件、诉讼条件外，我国刑法分则条文中，还有“情节严重的”这类表述，通说认为系“整体评价要素”。

（4）见梁根林主编：《当代刑法思潮论坛（第一卷）：刑法体系与犯罪构造》，北京大学出版社2016年版，第79～80页。持类同说观点的学者还有黄荣坚：“对于构成犯罪之不法要件，有一些是刑法相关条文所明白规定出来，我们称之为（构成要件中的）成文要件。”见黄荣坚：《基础刑法学（上）》，中国人民大学出版社2009年版，第222页。

（5）见[德]耶塞克、[德]魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第349页。持要素说的学者还有：金德霍伊泽尔：“按照今天对于犯罪的构成要件的理解，构成要件乃是‘禁止素材（Verbotsmaterie），它包含了可以（积极地）证立某个行为之不法的所有要素。”见[德]金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第51页。

（6）见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第36页。持解释论的还有张明楷教授：“大体可以说，对刑法分则规范（刑罚法规）规定的法律要件（罪状）进行解释所得到的观念形象，就是构成要件”。见张明楷：《行为无价值与结果无价值》，北京大学出版社2012年版，第1页。

（7）张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第758页。值得注意的是，在最新版的刑法教科书中，张明楷教授已经删去了这段表述，依实质解释论表述为“‘冒充包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第994页。

（8）持这种观点的学者，如上官丕亮教授：“按照传统认识，法律适用即司法，宪法适用就是指宪法的司法适用。”上官丕亮：《法律适用中的宪法实施：方式、特点及意义》，载《法学评论》2016年第1期，第26页；刘艳红教授：“刑事司法活动的过程亦是刑法适用的过程，而刑法适用的过程就是刑法解释的过程。”见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第84页。

（9）“无法统治”现象系欧洲福利社会发展过程中过于强调国家在实现社会正义中的作用，结果行政权力过于膨胀甚至使得西方“三权分立”模式变为“行政权”一家的独角戏的现象。关于该现象中文资料还较少，参见李强：《自由主義》，东方出版社2017年版，第140～141页。

（10）德国《刑法典》第13条：“（1）对于犯罪构成要件结果之发生，法律上负有防止义务，而不防止，且其不防止与积极行为实现构成要件相当者，罚之。（2）前项情形，得依本法第49条第1项之规定，减轻其刑。”参见李圣杰、潘怡宏编译：《德国刑法典》，台湾元照出版有限公司2017年版，第16页。

（11）只有当一个分则罪名在罪状中包含了不作为的形式才能认定为该罪名可以由不作为构成，例如日本《刑法》第130条侵入住居罪在罪状中就明确规定了该罪不作为犯——“或受要求而仍不从该等场所退去者，处三年以下惩役或十万日元以下罚金”。参见陈子平编译：《日本刑法典》，台湾元照出版有限公司2016年版，第91页。但是，日本司法实践也普遍认为杀人罪、放火罪、诈骗罪等“重罪”应当认为实行行为包括了不作为。

（12）反对者可能会反对第三方的行为怎么能够成为构成要件？第三方的行为能否作为构成要件暂且不论，笔者想问的是，为什么通说还认为诈骗罪的行为结构：“虚构事实或隐瞒真相——引起被害方认识错误——被害方基于认识错误处分财产——行为人获得财产”在这一“行为”结构中尚且有“被害方”的“主观”想法。另外，通说认为，过失犯的构成要件“客观”行为要素是“注意义务之违反”，但“注意”与否明明属于主观范畴。所以笔者所称“经政府有关部门责令支付仍不支付的”是基于“构成要件是罪状”这一基本逻辑前提之下的。

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Abstract：The theory of criminal law theories about the relationship between the elements constituting the regulations and penalties have guilt theory and interpretation theory. The theory of guilt is logically more coherent. It is not easy to confuse fact determination in the application of constitutive elements. It is conducive to establish the constitutional elements before the interpretation of criminal law. It fully exploits the constitutive elements of the functions of crimes and the functions of confinement of crimes and promotes the formation of “forms”. The criminal law applicable concept of incrimination and substantial crime. The criminal acts described by most of the crimes are acts， exclusion is not a constitutive element， and can be reduced to no real innocence； the guilt is abstract， and can abstract the level of abstraction for the process of composing the elements， and eliminate the specifics in the theory of misunderstanding. According to the statement of conformity， the guilt is also factual and normative. It can distinguish between “constitutional elements satisfaction” and “constitutional elements” and solve difficult problems at the stage of composing elements.

Key words： constitutive elements； penalty regulations； criminal theory； interpretation

編辑：邹蕊