孙善微

（江西财经大学法学院，南昌330013）

一、大数据“杀熟”构成价格歧视还是价格欺诈

“歧视定价”是一种常见的商业营销套路，在大数据定向化营销模式的背景下，经营者在提供相同等级、相同质量的商品或服务时，通过对消费者的个人信息和消费需求分析来进行“动态定价”，使同等交易条件的接受者在价格上处于不平等地位，目的在于通过给予对价格敏感者优惠实现促销，例如滴滴合并优步，通过挖掘用户信息来评估用户的支付意愿和价格敏感度，并据此对价格敏感度高、消费水平低的用户加大优惠力度变相降价销售，对于消费水平高，价格接受度高的用户则构成价格歧视。这种定价模式不仅在《价格法》中属于被禁止的行为，也是《反垄断法》所禁止的。然而大数据“杀熟”现象的关键并不在于价格存在差异，而是利用“熟客”的信任、习惯，隐瞒了其与其他客户的价格差异，变相加价来获利。例如，在网络平台预订酒店，因为用户身份特征与行为模式早已被平台和商户掌握，给老用户的价格比“正常价格”还高，甚至同一时间、同一地点、同一产品在不同人的终端呈现出不同的价格。这种“倾斜性”定价实质上是对消费者的误导，侵犯了消费者的知情权，构成价格欺诈。

二、大数据“杀熟”背后价格欺诈行为的法律分析

早在1998年5月1日起实施的《价格法》中就明确禁止了价格欺诈行为，2001年1月1日起实施的《禁止价格欺诈行为的规定》明确了价格欺诈的定义，即所谓价格欺诈行为，是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。按照2006年《国家发展改革委关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释的通知》第一条，《规定》第三条所称“经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为”，是指经营者通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒真实情况，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易，无论是否形成交易结果，均构成价格欺诈行为。

以大数据“杀熟“为例，运营平台隐瞒了对其他客户给予更低价的事实，对老客户展示了更高价格，使老客户误认为该价格是针对所有客户，诱导老客户以更高价格与之交易，此行为属于价格欺诈，构成价格法上的不正当价格行为。根据《消费者权益保护法》第四条规定:“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”“杀熟”的行为显然违反了“公平”与“诚实信用”原则。《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。运营平台“隐蔽”的加价让消费者不知不觉被多收钱，这也明显是侵犯了消费者的知情权，是一种消费欺诈行为。消费者有权要求运营平台对价格差别情况进行说明。

三、大数据背景下价格欺诈的危害

（一）从消费者权益角度分析

首先，价格欺诈行为严重侵犯了消费者的合法权益。经营者通过对大数据的分析将用户分等级“倾斜定价”、进行虚假标价并使消费者误解，诱骗消费者做出购买选择的做法违背公平诚信原则，与现代法治精神相背离。其次，消费者相对于经营者来说始终处于信息不对称的弱势地位，通过网络、电商平台购买商品、服务的消费者就更加处于被动地位。不仅维权更难，价格欺诈行为也不能及时发现和辨别，在证据的收集上也存在难以取证的问题。

此外，网络运营者在对消费者个人信息的收集方面存在过度收集、隐秘收集、诱骗收集以及“一揽子协议”强迫用户同意“霸王条款”等，导致个人信息泄露、滥用。由此导致的危害不仅是金钱上的损失，更有可能导致隐私信息被非法利用，使消费者遭受更严重的损失。

（二）从经营者利益角度分析

传统经典的市场经济模式下，经营者为谋求竞争优势，往往致力于产品创新和提高服务质量，适度理性的市场价格竞争能够促进行业向前发展。价格欺诈从竞争法上看是一种不正当竞争行为，在大数据“杀熟”现象中，经营者利用熟客的信任，使其支付不真实的价格，这时如果价格欺诈行为人的目的包含挤占竞争对手的市场份额，试图抢占市场支配地位，那么它同时也构成了一种不正当竞争的行为，损害了其他经营者的合法权益。另外，经营者如果在数据信息的获取和支配方面占据优势，通过数据分析技术，了解潜在竞争对手的交易习惯和价格底线，就有可能不正当的攫取市场份额，构成对其他经营者利益的损害。

（三）从市场竞争秩序角度分析

在大数据背景下经营者之间的竞争愈发激烈，一定程度上大数据的利用使得商家能够通过类似“定向营销”“动态定价”“要害突破”等方式，更加精准的为消费者提供更好的产品和服务，也极大地降低了经营成本。但数据的“过度”利用会导致整个市场的无序和混乱，竞争者不再致力于产品质量的提升和创新，而一味依赖数据信息钻法律的“空子”，打破了公平和效率的平衡，更会导致社会资源的严重浪费。

四、完善大数据背景下价格欺诈行为的法律规制建议

（一）构建规制大数据背景下价格欺诈行为之法律体例

对于诸如“杀熟”这一类价格欺诈行为，在大数据背景下表现出涉及面广、隐蔽性强、种类繁多的特点，不利于在实践中认定游走在侵权边缘的不法经营者，因此首先应当精准的界定其内涵和外延，在《价格法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》中对关于价格欺诈行为的相关规定进行调整，将经营者价格欺诈行为的概念、类型进一步细化，严格的限定构成要件，保留一定的兜底条款。把利用大数据进行网络购物价格欺诈行为列入其中进行规制，明确禁止网络购物欺诈行为，明确其行为认定、惩罚机制、救济措施等，完善我国价格法律体系建设。另外在修订《价格法》的过程中，同时可以考虑制定相关的单行条例、部门规章，为大数据背景下价格欺诈行为的规制提供良好的法律层面的依据。

（二）推进政府监管机制，创新平台监管模式

大数据时代下消费者的消费变得愈加透明，随着一些互联网企业市场份额增大，面对政府监管的博弈能力愈加强大，需要政府监管这一把最重要的利剑切实管理，加强执法力度，重点对大数据企业进行监控。适当的时候可以引入外在的制裁与约束机制，利用技术手段对各大电子商务平台进行后台监测、预警，分析“杀熟“行为是否涉嫌价格欺诈行为，并且严惩这种侵害消费者知情权的行为，提高执法效率和力度，保护数字网络中每一个用户的合法权益。

创新平台监管，引入第三方资信公司建立市场信用评级、评估和公示的制度平台，整合、收集和分析市场参与者的信息，着重建立审批信息、信用状况、信用记录等，建立诚信激励和失信黑名单制度。对于大数据“杀熟”这一类价格欺诈行为，不仅要对经营者给与行政处罚，同时还要纳入到诚信机制中，结合数据公开、信息公示手段，利用舆论监督和社会监督约束商家的定价行为，促进企业诚信自律。

（三）加快个人网络信息立法保护工作

“杀熟”最深层次的问题，在于平台对用户个人资料、订单特征、网站搜索痕迹等隐私信息的采集和应用，平台有过度获取、搜集、滥用用户个人信息的嫌疑。《民法总则》已经将个人信息保护提升到了立法保护的高度，加强了个人信息权与数据的保护，但可操作性不强。在我国出台《个人信息保护法》之前，应当将数字信息网络中不断涌现的个人信息种类纳入到保护范围内，如网络账号注册信息、搜索记录、定位信息、购物偏好等。更新其他立法法条中关于个人信息的规定，例如刑法已经将对公民的个人信息保护扩大到了一切非法取之行为，并对特殊主体的违法行为给与从重处罚。在经济法领域如消法中也应当对于利用消费者个人信息进行价格欺诈等侵犯消费者权益的行为作出具体规范，明确主体责任、维权方式和惩罚措施等，在试图滥用数据权利进行价格欺诈非法获利的经营者面前筑起法律的高墙。