刘青

摘要：目前我国对行政性垄断行为的判断标准主要建立在“滥用行政权力”和“排除限制竞争”这二个维度上，已有的合法性标准通过对照法律文本可以快速识别是否“滥用”，但缺乏可操作的合理性标准以有效合理地判断是否“了”？缺乏可操作的合理性标准以有效合理地判断是否产生了“排除限制竞争”的后果产生了“排除限制竞争”的后果。通过总结现有规制标准存在的问题，借鉴域外经验，以期完善我国對行政性垄断行为的判断标准。

关键词：行政性垄断 合法性标准 合理性标准

一、引言

合理判断政府妨碍竞争的行为是否触及行政性垄断是有效规制行政性垄断的前提.也是理清政府和市场关系的关键。依据《反垄断法》第八条，“滥用行政权力”和“排除限制竞争”是行政性垄断的构成要件，这也决定了判断行政性垄断行为的二大标准——合法性标准和合理性标准。当前对行政性垄断的规制标准主要体现在《反垄断法》总则和分则部分，其他规范性文件如《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下文简称国发[2016]34号文）和《公平竞争审查实施细则》以《反垄断法》为依据设定了判断是否构成抽象行政性垄断行为的审查标准。但笔者发现上述标准多数是以是否有法律法规依据或者国务院规定为标准.通过定性分析能够快速识别是否构成“滥用行政权力”.但在判断是否“排除限制竞争”上遭遇挑战.因为在这一问题上需要借助合理性标准对造成的市场竞争机制损害进行分析。而上述规范性文件对行政性垄断规制标准的设定更多的是一种合法性考量.合理性标准在操作层面依旧存在空白。针对这一问题.笔者通过进行具体分析《反垄断法》和其他规范性文件对行政性垄断的规制标准，指出其中的不足，借鉴域外经验。提出具有可操作性的合理性标准。完善我国对行政性垄断行为的规制标准，以期加强对行政性垄断的规制力度。

二、行政性垄断规制标准的不足

（一）《反垄断法》设定的规制标准呈模糊性

《反垄断法》在总则中对行政性垄断作出原则性规定——禁止滥用行政权力排除限制竞争，在分则中采用概括和列举并用的方式列举几类行政性垄断行为的表现形式。总括与列举的立法方式有助于竞争执法人员和社会公众了解何为行政性垄断，但在具体识别中收效甚微。首先。《反垄断法》总则中设定的判断标准过于模糊，主要建立在“滥用行政权力”和“排除限制竞争”这二个维度上.缺乏明确的标准去判断何为滥用，是否产生了“排除限制竞争”的效果。首先，政府部门对市场的调节属于行政行为，行政权力的“滥用”主要包括“不合法”“不合理”二种。不合法包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等：“不合理”主要是指排除限制竞争。只要是阻碍全国统一市场的形成.不利于发挥市场在资源配置中起决定性作用，就是具有排除限制竞争效果的行为，《反垄断法》并没有明确相关标准以作进一步判断。这在厘清政府和市场的关系上很难发挥作用，也减弱了竞争法律对政府经济权力运行的规制效果。其次，分则列举式的立法方式难以确定对行政性垄断的规制范围。除此之外，《反垄断法》设置了政府排除限制行为得以豁免的例外规定，即涉及社会公共利益条款的规定，不能否认行政机关是存在逐利可能性的，上述例外规定也许是行政机关权力寻租下的产物——以“社会公共利益”为名，行行政性垄断行为之实。分则在认定政府干预市场的行为是否符合行政性垄断的例外规定上更是遭遇了挑战.只能“一刀切”地进行豁免.不利于理清政府和市场关系。

（二）其他规范性文件对规制标准的设定缺乏合理性考量

其他规范性文件对规制标准的设定依旧在行政法学框架内细化合法性标准，缺乏对造成竞争机制损害的考量因素。可能会造成这样的局面：政府妨碍竞争的行为只要有法可依，就具有正当性。政府妨碍竞争行为对竞争机制造成的实质性影响体现在资源配置效率降低，这应作为合理性标准纳入考量。2017年出台的《公平竞争审查制度实施细则》全面细化对抽象行政性垄断行为的审查标准，但笔者发现多数是以是否有法律法规依据或者国务院规定为细化标准，是否有法律依据或者国务院规定明显就是合法性标准。《实施细则》设定了“合理性”审查标准，其对“合理性”的解读是是否“明显不必要或者超出实际需要”，而衡量“明显不必要”和“超出实际需要”的标准依旧是是否有法律法规或者国务院规定，难以衡量竞争机制是否受到损害。

可见.已有法律法规和其他规范性文件对政府妨碍竞争行为的合法性标准已经有系统的规定，但依旧难以对竞争损害进行合理性考量。在我国经济生活中。基于国家的“经济调节权”而实施的行为，也可能产生“损害竞争机制”效果，从而构成“行政性垄断”行为。但是，上述行为往往因为其具有“合法性”而一刀切地得到反垄断法的豁免。

三、对完善合理性标准的建议

（一）第一阶段——严格依照《公平竞争审查制度实施细则》进行合法性标准的判断

在实际操作中，可以依据合法性标准和合理性标准将对政府妨碍竞争的行为分成二个阶段进行判断。第一阶段是进行合法性审查。凡是属于违反法律法规明文规定的行政性垄断行为.因为违法性质显著，依据合法性标准即可判断其违法。公平竞争审查制度中的《实施细则》为合法性审查提供了全面可操作的工具。《实施细则》在国发[2016]34号文设定的四个方面18条审查标准的基础上进一步细化成50余条二级标准，虽然依旧是总括和列举式的规定方式.但涵盖了当前政府部门排除限制竞争的主要行为类型，即使政策制定机关在竞争执法上专业性不足，通过准确理解相关标准，逐一对照《实施细则》设定的标准。能够快速准确识别出政府部门妨碍市场竞争的行为是否构成行政垄断。

如果政府部门妨碍竞争的行为具有法律授权，或者没有超越法律规定，具有形式上的合法性或者符合《反垄断法》的例外规定，但实际上产生了限制竞争的损害，这种情况是认定的难点。也就要进入第二阶段——对竞争损害进行合理性考量。

（二）第二阶段——设定具有可操作性的合理性标准进行考量

合理性考量需要充分考虑限制竞争行为的后果，即是否损害了市场竞争机制，还需要对行为本身实现的“社会公共利益”进行考察，在权衡“损害竞争机制”与“社会公共利益”的基础上得出行为是否应该被禁止的结论。在我国学界，张占江（2015）提出结合结构、行为、绩效要素进行系统分析，判断政府妨碍竞争的合理性，以此来减少不利于竞争的制度安排。在域外，欧盟国家援助制度判断政策合理性的标准需要考察其目的与手段是否合理，为实现社会理性目标，其采取的政策措施应当是合比例的且在最小程度上损害竞争。澳大利亚国家竞争政策下的“公共利益测量法”，假定限制竞争的公共政策一般都是不合理的而应当予以消除。除非能证明该限制对于维护公共利益是必要的，即该项限制给社会整体带来的收益超过了成本。且该立法的目标只能通过限制竞争实现。总结上述理论知识和域外经验，笔者建议针对具体的政府妨碍竞争行为，如某项财政补贴措施，对代表政府权力的政策措施与市场结构、市场行为和市场绩效之间的关系进行定量分析。因为市场绩效是可量化的，是代表资源配置效率的，因此以可量化的市场绩效作为竞争机制是否受损的合理性因素.同时借鉴澳大利亚的上述经验判断政府妨碍竞争的行为是否能够达到理性目标中的社会公共利益从而得到《反垄断法》的豁免，

四、总结

判断政府干预市场行为正当性的标准，不能仅仅判断是否“有法可依”，应衡量市场竞争机制是否收到损害。以可量化的市场绩效、能否达到理性的社会公共利益目标等作为合理性考量因素。采用量化分析和定性分析相结合的方式对政府妨碍竞争行为进行权衡分析，完善行政性垄断规制标准，以期有效全面规制行政性垄断。