肖 鹏

2013年，党的十八届三中全会提出：“创新社会治理体制。”激发社会组织活力，是创新社会治理体制的重要举措。2014年，党的十八届四中全会明确将社会组织立法作为应当加强的重点领域立法工作。

体育社会组织是社会组织的重要类型之一。体育社会组织主要包括体育社会团体、体育基金会和体育民办非企业单位三类。截至2016年底，全国共有社会团体33.6万个，其中体育类社会团体2.5万个；全国共有各类基金会5 559个，其中公募基金会1 730个，非公募基金会3 791个；全国共有民办非企业单位36.1万个，其中体育类民办非企业单位1.7万个[1]。

2016年9月6日，国家体育总局发布《国家体育总局贯彻落实<法治政府建设实施纲要(2015-2020年)>实施方案》，要求加强包括体育社会组织在内的重点领域的体育立法。体育社会组织立法工作的推进，应当首先明确其法人地位。

1 体育社会组织法人地位的立法现状与理论争议

体育社会组织法人地位的法律规定不明晰，理论上也存在颇多争议。梳理体育社会组织法人地位的立法现状和理论争议，是明晰体育社会组织法人地位的必要前提。

1.1 立法现状

体育社会组织法人地位的法律规定不明晰，其主要原因在于体育社会组织、体育社会团体、体育基金会、体育民办非企业单位，在现行法律中的规定容易使人产生疑惑。体育社会组织并非我国法律法规中的术语。在现行法律中，经常被用到的术语是体育社会团体。《体育法》第五章专门规定了“体育社会团体”，并列举了体育社会团体的范围。从体育社会团体的范围看，《体育法》中的体育社会团体与《社会团体登记管理条例》中的社会团体一致,并不包括体育基金会和体育民办非企业单位。

《关于<中华人民共和国体育法(草案)>的说明》也印证了上述观点。“多年来，我国对整个体育事业和各运动项目实行的是行政部门直接管理的体制，尚未充分发挥体育协会的作用。而体育协会制恰恰是世界各国和各国体育组织采用的有效管理形式。实施协会制也是我国体育体制改革的重要目标之一。”[2]因此，需要在《体育法》中专章规定体育社会团体。2000年《体育类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法》(以下简称<审查与管理暂行办法>)的第二条对体育民办非企业单位做了明确界定。由此可见，体育社会团体和体育民办非企业单位的区别早已存在，两者应当都属于体育社会组织的下位概念。

核心问题在于体育社会团体与体育基金会的关系。2001年《全国性体育社会团体管理暂行办法》(以下简称<暂行办法>)的第三条却将体育基金会列入了体育社会团体的范围。其根据在于1988年《基金会管理办法》的规定，该办法第二条明确规定基金会是社会团体法人。但是，从《暂行办法》的整体来看，主要规范的是体育社会团体，难以适用于体育基金会。以《暂行办法》的第六条为例，该条第七项将一定的会员数量作为体育社会团体成立的条件之一。而体育基金会的成立无须会员，该项规定明显不适用于体育基金会的成立。

1.2 理论争议

体育社会组织的发展需要推动体育社会组织的法治建设[3]，应当通过立法确立体育社会组织的主体地位[4]，已经成为学界的共识。但是，目前的研究主要集中于体育社会团体的法人地位。体育社会团体属于私法主体[5]，而且应当成为法人实体[6]，但是究竟属于何种类型的法人主要有两个观点：

第一，将体育社会团体定性为非营利性社会组织[7]。如此一来体育社会团体的法人地位完全取决于社会组织。由于社会组织包括社会团体、基金会和民办非企业三类，此种观点很容易扩大体育社会团体的范围，以至于将体育社会团体与体育社会组织等同起来，从而认为体育社会团体包括会员制组织和非会员制组织，体育基金会是典型的非会员体育社会团体[8]。

第二，将体育社会团体限定为社会团体，社会团体只是社会组织的一部分。此种情形下，体育社会团体的法人地位又可以分为两类：一是社会团体法人说。体育社会团体是社会团体法人，是重要的体育组织，经体育行政部门批准并经民政部门登记而成立，它是民事主体，可参加民事活动[9]。体育自治章程的法律主体是非营利型社会团体法人[10]。二是社团法人说。根据《社会团体登记管理条例》的规定，体育社会团体必须是法人，是社团法人[11]。

从目前的研究看，一方面体育社会组织法人地位的重要性，在相关研究的诸多文献中被提及；另一方面体育社会组织法人地位研究的缺陷明显，对体育社会组织对法人地位做进专门研究的文献几乎没有。

1.3 立法现状和理论争议的根源

《民法通则》是我国当时法人制度的基本法律，其法人制度的缺陷成为体育社会组织法人地位不明确的制度根源。《民法通则》没有采用传统民法的法人分类，即营利法人与非营利法人，社团法人与财团法人。这使得法人的法定类型与社会的发展不相适应，后期与法人制度相关的其他立法都受到极大地限制。基金会难以划归其中我国法人的法定类型就是最好的例证。

在《民法通则》所确立的我国法人的法定类型中，基金会应当属于社会团体法人，而不可能归入其他类型。1988年的《基金会管理办法》和1989年的《社会团体登记管理条例》也明确将基金会归为社会团体法人。亦有学者认为：“基金会法人是一种特殊的社会团体法人”[12]。但是，基金会并不应当划归社会团体法人：一方面1988年的《基金会管理办法》和1989年的《社会团体登记管理条例》已经被2004年的《基金会管理条例》和1998年的《社会团体登记管理条例》所取代，在现行法律中，已经找不到基金会是社会团体法人的法律依据。另一方面基金会与社会团体法人存在诸多不同，主要包括：(1)在成立基础上，基金会以从事公益事业为目的的捐赠财产为基础，而社会团体法人以会员为基础；(2)在设立人数上，基金会可以由一人设立，而社会团体法人对成员人数存在严格要求；(3)在法人分类上，基金会必须为公益法人，而社会团体法人包括公益法人和中间法人[13]。因此，“基金会是典型的公益性财团法人。囿于我国民事基本法对法人制度分类的制约，条例没有明确基金会的财团法人性质”[14]。

此外，大多数国家和地区的民法典都是以非营利法人为主要规范对象，营利法人则由特别法规定。《民法通则》恰恰相反，以企业法人为其法人制度的核心内容，对包括社会团体法人在内的非营利法人只有只言片语、规定简陋。因此，即使将三类体育社会组织归类于社会团体法人，也没有具体的法人制度予以规范。

综上所述，无论是《暂行办法》将体育基金会划归体育社会团体，还是理论上对体育社会组织法人地位的争议，主要是《民法通则》所构建的我国法人制度，特别是法人的法定类型不完善所导致的。2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》的颁布，重新构建了我国的法人制度，也为体育社会组织法人地位的明晰奠定了基础。在梳理了体育社会组织法人地位的立法现状和理论争议的基础上，应当首先明确体育社会组织属于非营利法人。

2 体育社会组织的法人地位——非营利法人

根据是否以营利为目的，可以将法人分为营利法人和非营利法人。明确体育社会组织属于非营利法人，需要界定体育社会组织营利与否的判断标准。《民法总则》第八十七条第一款明确规定了非营利法人的判断标准，即“不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润”。因此，体育社会组织营利属于非营利法人的判断标准，使其营利所得不得向出资人、设立人或者会员分配，而非是否从事经营活动。为了进一步明晰体育社会组织的非营利法人地位，还应当针对体育社会组织的不同类型分别展开分析。

2.1 体育社会团体属于公益法人或中间法人

非营利法人可以分为公益法人和中间法人。公益法人，是指专门以社会公益为目的法人。“既不以营利为目的又不以公益为目的的中间性性格的法人统称为‘中间法人’” 。[15]体育社会团体既可以以公益为目的，作为公益法人；也可以不以营利和公益为目的，作为中间法人。对于体育社会团体法人地位的判断，核心问题在于明确何谓公益。

各个国家和地区对公益标准的规定不尽一致，主要包括以下3类：(1)概括方式。即规定公益的判断标准。例如：《德国民法典》第二十一条中的“非以经济上的营业经营为目的的社团”和第八十条中“财团的目的不危害公共利益的”[16]。(2)列举方式。即列举公益所涵盖的范围。例如：《保加利亚非营利法人法》第三十八条列举了公益的范围[17]。(3)概括加列举方式。即同时采用概括和列举两种方式。例如《日本民法典》第三十四条既有公益的判断标准，又有公益的范围[18]。

我国公益标准的确定主要体现在《公益事业捐赠法》中，该法第三条明确规定公益事业是指非营利事业，并列举了相关公益事业，采用的是概括加列举方式。但是，我国的公益判断标准存在两个方面的问题：第一，从概括的层面讲，只规定了公益的消极要件，即“非营利性”，而缺少对公益积极要件的规定，即“为不特定的多数人利益”。非营利性不能等同于公益，因为还存在既不以营利为目的，也不以公益为目的的中间法人。第二，从列举的层面讲，《公益事业法》列举的内容比较广泛。但是从日本法律的发展看，列举方式并不可取。《日本民法典》列举了“祭司、宗教、慈善、学术、技艺”属于公益范畴，但是不能涵盖社会生活中所有的公益事业。1998年日本制定了《特定非营利活动促进法》大大扩展了公益的范畴。尽管如此，《特定非营利活动促进法》也不能全面涵盖社会发展中的全部公益事业。

综上所述，对公益的界定，不宜采用列举方式，从积极要件和消极要件两个方面予以规定足以。此外，关于体育社会团体的公益判断，应当明确体育社会团体并非不能从事营利事业，而是应当将营利所得用于公益事业。“所谓体育公共利益，在本质上应属于不特定多数人的体育利益”[19]。

2.2 体育基金会属于公益法人、捐助法人

从《基金会管理条例》的规定看，基金会的概念、章程、消灭、财产的管理和使用、法律责任等方面充分体现了基金会的公益性。前文已就公益的判断标准作了阐释，在此不再赘述。因此，体育基金会属于非营利法人中的公益法人并无疑问。核心问题在于，体育基金会与体育社会团体中的公益法人有无区别。该问题涉及到社团法人和财团法人的分类，此种分类以法人的成立基础为标准。社团法人以社员为基础，是人(包括自然人或法人)结合在一起的组织。财团法人以财产为基础，是一定目的的财产结合在一起的组织。

根据社团法人和财团法人的分类标准，“基金会的设立是以财产为基础，且没有一定的社员，纯粹是一个财产的集合。另一方面，基金会主要从事的是一种非营利性的公益事业，因此，其在性质上属于传统民法中的财团法人。”[20]《基金会管理条例》的相关规定也充分表明了捐赠财产在基金会中的基础地位：第一，从基金会的概念看，是利用捐赠财产；第二，从基金会的设立条件看，有明确的原始基金的要求；第三，从基金会的运营看，专章规定了财产的管理和使用。需要注意的是，《民法总则》并未采用传统民法中财团法人的称谓，而是规定了捐助法人，但是“捐助法人的性质与特征都与财团法人相符，属于财团法人。”[21]《民法总则》第九十二条第一款也将基金会明确为捐助法人。因此，根据《民法总则》的法人类型和《基金会管理条例》的制度设计，体育基金会是以从事体育公益事业为目的的捐赠财产的集合体，是典型的捐助法人。

体育社会团体则应当属于社团法人。《社会团体登记管理条例》的相关规定充分表明了体育社会团体应当以会员为基础：第一，从社会团体的宗旨看，是为了保障公民的结社自由；第二，从社会团体的概念看，是为实现会员共同意愿；第三，从社会团体的成立条件看，必须有符合法律规定的会员人数；第四，从社会团体的筹备成立看，需要召开会员大会或者会员代表大会；第五，从社团团体的章程看，应当包括会员资格及其权利、义务。因此，根据《社会团体登记管理条例》的制度设计，体育社会团体无疑是以保障公民的结社自由为宗旨的，以会员为基础的人的集合体，正符合社团法人的基本特征。

因此，体育基金会和体育社会团体虽然都可以以体育公益事业为目的，但是其成立基础不同，分别属于财团法人和社团法人，不能混为一谈。这也决定了两者具体制度构建的差异：体育基金会应当围绕捐助财产的管理和使用进行制度建设，而体育社会团体的规则设计则应当以会员的权利义务为核心进行。

2.3 体育民办非企业单位属于公益法人、捐助法人

体育民办非企业单位包括法人型和非法人型两类。体育民办非企业单位的法人地位，首先应当探讨非法人型体育民办非企业单位存在的必要性，其次应当明确体育民办非企业单位属于社团法人，还是捐助法人。

2.3.1 取消非法人型体育民办非企业单位

非法人型体育民办非企业单位应当予以取消，其主要原因在于举办者要对非法人型体育民办非企业单位承担无限责任，这使得非法人型体育民办非企业单位并不适合其举办的公益事业。

法人与非法人组织的重要区别是其民事责任能力的不同。法人能够独立承担民事责任，具有完全的民事责任能力，而非法人组织的民事责任能力不完全，应当由其设立人、开办人或者成员承担无限连带责任[22]。《民法总则》第一百零四条规定，非法人组织的出资人或者设立人应当承担无限责任。因此，个体和合伙的体育民办非企业单位一旦发生债务纠纷，举办者要以个人、甚至家庭的全部财产承担无限责任。

就一般的个体工商户和合伙而言，《民法总则》的规定并无不当，也与其他国家和地区的立法相一致。但是就体育类的公益事业而言，要求举办者承担如此严苛的责任，一方面不利于举办者积极投入公益事业，另一方面也不符合在从事公益事业时，应与个人财产严格区别的通行做法。因此，非法人型体育民办非企业单位没有存在的必要性，应当予以取消。

2.3.2 体育民办非企业单位是捐助法人

“法人型民办非企业单位可以归入财团法人。”[23]体育民办非企业单位应当属于捐助法人，其主要理由包括：第一，从概念看，《审查与管理暂行办法》中强调的是对非国有资产的利用，体现了对“财产”的重视，这符合捐助法人是财产集合的特征。第二，从登记条件看，《审查与管理暂行办法》第五条对体育专业技术人员提出了要求。但是，此处的“体育专业技术人员”与“会员”有严格的区别，相当于工作人员。而且纵观《审查与管理暂行办法》，也没有对“体育专业技术人员”的权利义务作出进一步的规定，这不但与社团法人极为重视对社员权利义务的规定形成鲜明对比，而且也与《社会团体登记管理条例》中关于“会员”的多处规定相区别。第三，从体育民办非企业单位的目的看，《审查与管理暂行办法》第六条对体育民办非企业单位从事的业务作了明确规定。体育民办非企业单位应当从事非营利的体育事业，正符合《公益事业捐赠法》第三条的规定，即非营利的体育事业属于公益事业。

体育民办非企业单位的主体是青少年体育俱乐部[24]，通过实施《青少年体育“十二五”规划》，国家级青少年俱乐部的数量已经超过5 000个。如果允许青少年俱乐部登记为非法人型民办非企业单位，那么，组建青少年俱乐部的学校、各类体校、体育场(馆)、社区及各基层体育项目协会[25]，都将对青少年体育俱乐部的债务承担无限连带责任。这不利于青少年体育俱乐部的创建和发展。只有明确了青少年体育俱乐部只能登记为法人型民办非企业单位，并将其定位于公益法人、捐助法人，才能摆脱青少年俱乐部定位不清的状况[26]，促进青少年体育俱乐部的创建与发展，从而保障《青少年体育“十三五”规划》中提出的，到2020年每20 000名青少年拥有一个青少年体育俱乐部的发展目标的实现。因此，在取消了非法人型体育民办非企业单位的基础上，体育民办非企业单位应当属于公益法人、捐助法人。

3 体育社会组织法人地位的完善

体育社会组织法人地位的问题，源于《民法通则》中的法人制度，受制于我国社会组织的立法滞后，以及《体育法》中体育社会团体规定的不完善。因此，体育社会组织法人地位的完善应当从以下3个方面着手：

3.1 基于《民法总则》明晰体育社会组织的法人类型

基于法人类型的区分，法人制度的立法模式分为两类：一是以社团法人和财团法人的区分为标志的立法模式，例如：《德国民法典》。二是以营利法人和非营利法人的区分为标志的立法模式，例如：《日本民法典》。在我国《民法总则》的制定过程中，不同学者对法人类型的看法也不尽相同，既有坚持将营利法人和非营利法人作为基本分类的[27]，也有认为应当采用社团法人和财团法人作为基本分类的[28]。

《民法总则》最终采用了第二种立法模式，有其合理性：第一，从《民法通则》的规定看，企业法人和非企业法人是其法人制度的基本分类，实际上采用的是以营利法人和非营利法人的区分为标志的立法模式；第二，从我国现行社会组织立法看，均明确了我国社会组织属于非营利法人。因此，从法律的连贯性角度考虑，以营利法人与非营利法人的区分为标志的立法模式，更适合作为我国《民法总则》中法人制度的立法模式。

体育社会组织法人地位的不明晰，其根源在于《民法通则》中法人制度的缺陷。《民法通则》所确立的法人制度，已经不能很好地适应我国体育社会组织迅速发展的需要。因此，应当基于《民法总则》的规定，重新认识体育社会组织的法人类型，即非营利法人。其中，体育社会团体，既可以是公益法人，也可以为中间法人；体育基金会和体育民办非企业单位则属于公益法人、捐助法人。

3.2 制定《社会组织法》构建社会组织的法人制度

我国现行社会组织立法存在以下两个方面的缺陷：第一，从法律位阶看，现行社会组织“立法位阶偏低，除《工会法》《红十字会法》《公益事业捐赠法》等少数单项社会组织法律外，构成社会组织法律体系主干的都是行政法规、地方性法规、规章或者行政规范性文件。”[29]第二，从法律内容看，现行社会组织立法以社会组织的登记管理为其主要内容，而对社会组织的法人地位及其相关制度的规范较少，而且存在各种缺陷。

从其他国家的社会组织立法看，在民法典之外往往存在社会组织的单独立法。例如：德国在民法典外，还有各州制定的《财团法》；日本在民法典外，还有《特定非营利活动促进法》；俄罗斯在民法典外，还有《社会团体法》。

因此，应当积极推进社会组织的立法工作，制定作为我国社会组织基本法的《社会组织法》，构建社会组织的法人制度，从而为完善体育社会组织的法人地位奠定基础，为激活体育社会组织的活力，促进体育社会组织的健康发展，创新社会治理体制提供有力的制度保障。

3.3 修订《体育法》完善体育社会组织的制度设计

《体育法》中的“体育社会团体”在现行《民法总则》之下，是不能涵盖体育基金会和体育民法非企业单位两类体育社会组织的，而是应当与体育基金会和体育民法非企业单位并列，共同构成体育社会组织。

笔者认为，应将《体育法》第五章“体育社会团体”改为“体育社会组织”，并就体育社会组织的法人地位予以明确规定。将《体育法》第三十五条由现行法中的一款扩展为三款，分别是：第一款“体育社会组织是非营利法人，包括体育社会团体、体育基金会和体育民办非企业单位。”第二款“体育社会团体是以从事体育公益事业或其他体育事业为目的非营利法人。体育社会团体包括：各级体育总会、中国奥林匹克委员会、体育科学社会团体和全国性的单项体育协会等。国家鼓励、支持体育社会团体按照其章程，组织和开展体育活动，推动体育事业的发展。”第三款“体育基金会和体育民办非企业单位是以从事体育公益事业为目的的捐助法人。”

值得注意的是，体育社会组织的法人地位是其法人制度的核心内容，但是，体育社会组织有别于其他社会组织的相关法人制度还有很多，例如：《体育法》中对体育社会团体处罚权的规定等。因此，《体育法》修订需要保留对体育社会组织的专章规定。只有结合国内外法人制度的立法经验，切实深入地研究法人相关法律制度，适应我国体育社会组织的发展需求，才能真正推进《体育法》中体育社会组织法律制度的完善。同时，考虑到《体育法》的整体篇幅，恐怕难以在《体育法》中就各类体育社会组织作出详尽规定，可以考虑制定相应单行条例或者部门规章的方式，完善其具体的制度设计。