黄若兰

摘要：担保实践中，债权人为完全实现债权常常设立多重担保，在同类型的担保并存时，担保人应该承担连带责任已无疑义，但法律并未规定不同类型担保人之间的关系。如果完全符合连带责任要件，物上保证人和保证人也应成立连带责任。

关键词：混合共同担保 连带责任 人保

一、连带责任的构成要件？

我国仅有《民法通则》第87条规定了连带债务.但是该条并未规定连带债务的构成要件为何。但是观察大陆法系国家和地区的有关规定来看，尤其以《德国民法典》421条和台湾地区“民法”272条为代表.连带债务的构成要件基本上大同小异，可以归纳出连带债务的构成要件为：（1）存在数个债务人，且每个债务人负担的是“同一给付”；在可分之债中，如果出现多个债务人负担的债务有重合部分的，就该重合部分也构成“同一给付”。（2）每个债务人均负担全部的给付，但债权人只能获得一次给付；债权人有权向任何一个债务人要求全部给付，或向部分债务人要求部分给付，但债务人一旦获得全部债权的实现，债权即告实现，如果债权人再要求其他债务人给付，就该部分构成不当得利。（3）每个债务人负担的，债务必须同属于一个层次；即连带债务中任何一个债务人履行了全部给付，有权向其他人债务人追偿，最终的结果是每一个债务人都终局性地承担了一部分责任。如果担保人承担责任后只能向债务人追偿，而不能向其他担保人追偿，那么担保人承担的债务不属于同一层次。由此可知，混合共同担保中各担保人之间地关系符合连带责任的构成要件的.即使各担保人没有约定承担连带责任，法律也应该按连带责任处理。

二、從担保法体系的一致性出发。混合共同担保中担保人也应该成立连带责任

《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额。承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”《德国民法典》769条和台湾地区“民法”748条也有类似规定。共同抵押的情况下，对于共同抵押人内部关系《担保法司法解释》第75条第一款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”。以及第三款：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清场其应当承担的份额。”既然法律明文规定共同保证和共同抵押的情况下保证人之间和抵押人之间承担连带责任，混合共同担保的保证人之间为什么不成立连带责任？混合共同担保与共同人保或共同物保之间究竟有什么区别？在本文看来这两者的区别仅在于：共同人保是由两个以上保证人以自己的责任财产为债务人提供担保，共同物保是两个以上物保人以特定的财产为限承担担保责任，而混合共同担保除了有保证人担保，还有物上保证人以物的价值为限为债务人提供担保。本文认为担保财产的范围不同并不影响担保人之间的关系。无论是同类型的担保还是不同类型的担保并存，只要多个担保人所承担的担保义务属于同一层次.他们之间就应该成立连带责任。

三、承认混合共同但保证中担保人的相互追偿是否违背了当事人的意思自治？

虽然我国法律并未规定混合共同担保的担保人之间成立连带责任，但因为符合了连带责任成立要件，我们也应该将其作连带责任处理。但有的学者认为承认担保人之间的追偿权实际上是强加给担保人互相担保的义务，违背了当事人的意愿。有的学者还认为《民法通则》第87条的“依照法律的规定或者当事人的约定”表明我国立法在连带责任的问题上采取了法定主义，在当事人没有另行约定的情况下，要求各物上保证人与保证人之间相互追偿.违背了当事人的意思自治。

本文不同意这种看法，首先，在混合共同担保的情况下，不论何者先何者后或是同时担保，新加入的担保人毫无疑问是受到债权人欢迎的，担保人之间是否可以相互追偿，并不妨碍设立担保的目的——保护债权。其次，当事人即使没有明确约定担保人之间可以相互追偿，法律也应当承认相互追偿是当事人设立担保时不言自明的意思。因为整体而言，承认相互追偿权可以使每个担保人所承担的风险变小，肯定相互追偿权存在对任何一个担保人都是有利的。而全盘否定相互追偿权，则会使得部分担保人陷入绝对不利之境地，而部分担保人则毫发无损。谁将承担担保风险完全由债权人来决定，这容易造成债权人和部分担保人恶意串通，损害其他担保人的利益，扰乱担保秩序。因此，提供混合共同担保的担保人在终局地承担全部责任（或完全不承担责任）与承担部分责任之间，一个理性人应该如何选择不言自明。