张洁

一、引言

十九大以来，我国继续重拳打击腐败犯罪，反腐败斗争不断推进。在追逃海外反腐败分子方面，部署了“恢恢法网”，使得海外在逃腐败官员无所遁形。在中央反腐败协调小组国际追逃追赃办公室的统筹协调下，2017年我国追回外逃人员1300名；截止至2018年1月，已有过半“百名红通人员”归案。在反腐败形势一片大好的时机下，2018年继续推进反腐败国际合作、促进外逃人员归案已经成为大势所趋。

目前在我国引渡或遣返外逃人员的进程中，死刑不引渡一直是困扰国际刑事合作的最大程序障碍之一 。由于我国现实情况所限，死刑刑罚将在长时间内继续存在，造成了国内对犯罪分子引渡和遣返的迫切需求与适用“死刑不引渡”之间的矛盾。而量刑承诺制度是一项避免因适用“死刑不引渡原则”而最终导致引渡和遣返不能实现的一项有效的变通制度。量刑承诺是指由请求引渡或遣返犯罪嫌疑人的国家司法机关向被请求引渡或遣返的国家作出引渡或遣返该犯罪嫌疑人回国受审后减轻刑罚处罚，包括本应罪该判处死刑而不被判处死刑或判处死刑不予执行的许诺或保证。

二、我国量刑承诺制度

《中华人民共和国引渡法》（以下简称《引渡法》）第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”

由上述规定可知，我国量刑承诺的决定主体只能是最高人民法院，其他任何单位和个人无权对外做出对犯罪嫌疑人减轻或者免除处罚的承诺。承办案件的司法机关应该受到最高人民法院所作出的承诺的约束。另外，量刑承诺实现一案一承诺，属于个案谈判行为或谈判结果，即量刑承诺的对象范围只针对拟请求引渡的具体犯罪嫌疑人，对其他案件或其他犯罪嫌疑人不发生任何影响或产生任何法律效果，也不影响国家整体刑罚制度。

三、我国量刑承诺制度存在的相关争议

（一）量刑承諾制度是否影响国家主权

国家主权原则是国际法各项原则中最为核心的原则，也是各国处理国际关系的基础。司法管辖权是国家主权的重要组成部分，但是在涉及死刑问题的引渡案件中，提供的量刑承诺制度实质上是对我国司法管辖权的某种干涉。在量刑承诺体系之下，当外逃人员被引渡回到我国受审时，我国司法机关的裁判量刑权也受到了在先承诺的制约。因此，有学者认为量刑承诺制度实际上是人权与主权的博弈，损害了本国的司法主权。这种观点在我国产生了一定影响，但是也有观点认为，量刑承诺制度并不意味着本国主权受到限制。笔者赞同后一种观点，量刑承诺制度属于自愿的主权让渡，不属于侵害本国主权。

第一，引渡程序由主权国家提出，该国做出量刑承诺也是国家行使主权的表现。是否提出引渡申请，并且是否做出量刑承诺，以及做出何种量刑承诺，这是主权国家在对外司法协作中可以自由决定的。做出量刑承诺的国家是在履行国际条约的义务，该行为只是对该国司法管辖权的合理限制。一方面，根据我国《引渡法》第50条的规定，量刑承诺实现一案一承诺，属于个案谈判行为或谈判结果，量刑承诺的对象范围只针对拟请求引渡的具体犯罪嫌疑人。由此而言，每一个案的量刑承诺并不能指导对其他案件或者其他犯罪分子的审判，所涉及的司法范围仅限于被给予量刑承诺的当事人本人以及该案件本身。另一方面，在引渡协议达成之后，我国司法机关根据我国法律进行审判，仍然是我国刑事司法管辖权的范围。

第二，从国际法上来说，主权让渡是指主权实体将自身的主权范畴让渡给其他政治实体来行使。例如，国际公法领域对他国外交人员的司法管辖豁免即是一种典型的主权让渡。在量刑承诺制度上而言，本国做出量刑承诺并非由于对方国家或者第三方国家强制要求所致，如果没有本国自愿作出司法主权的部分让渡，量刑承诺也不会发生。但是，在最高人民法院决定并经外交部以其名义对外做出相应的量刑承诺，该承诺应当对其境内所有司法机关产生约束力，该具体案件办理时不得违反先前的量刑承诺，否则构成对国际义务的违反。因此，做出量刑承诺本身是我国行使国家主权的体现，也仅仅是对我国司法管辖权的合理限制。

（二）量刑承诺制度是否违反平等原则

我国宪法规定，法律面前人人平等。但是从表面看来，犯罪分子只要逃往国外，即使被引渡回国，根据死刑不引渡原则就可以至少不被判处死刑立即执行或者死刑缓期执行。量刑承诺制度在实践中的争议常常在于其不仅容易造成同罪不同罚的结果，与罪责刑相适应原则不符，也是司法不公的一种体现。例如，在最高人民法院为赖昌星出具不判处死刑的承诺后，也曾引发许多全国人大代表和政协委员的关注和质疑。这也是量刑承诺制度在实践中的最大争议之一。

客观来说，对外逃人员引渡或遣返后“不判处”死刑的量刑承诺，对其他个案的当事人，确实有些许不合理。案件发生后，如果犯罪嫌疑人没有出逃直接受审，有可能被判处死缓甚至死刑立即执行，但是对那些有同样罪行甚至罪行更恶劣的犯罪嫌疑人，犯罪后又出逃至少不会被判处死刑。理论上来说，量刑承诺制度可能造成的司法不公平现象包括以下几种：①绝对应判处死刑的情形无法判处死刑；②同一案件或者相关案件的共犯，因为犯罪分子外逃而出现量刑承诺的情况时，获得量刑承诺的犯罪分子不被判处死刑，而其他犯罪分子被判处死刑，同一案件相同罪行却有不同判决结果；③与其他同类案件相比，外逃的犯罪分子更可能不会被判处死刑，造成了同案不同判的现象，同时也变相促进了犯罪分子外逃。

但是总体而言，死刑不引渡背后的量刑承诺制度，是在国际刑事司法协助和刑事司法合作中必要的妥协。一方面，从个案的纵向比较来看，如果拒绝量刑承诺制度，无法将其引渡回国接受审判，很可能任其逍遥法外，接受不到应有的惩罚。而利益衡量之下，以不适用死刑的承诺将其引渡回国，至少可以使其接受审判，可以最大限度地维护法律尊严和社会正义。另一方面，外逃人员引渡回国中承诺不适用死刑的比例在所有案件中所占比例相对较少，这种妥协对国家利益整体妨害不大。

（三）量刑承诺制度是否违反我国相关诉讼制度

我国《引渡法》规定，对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。但是引渡法以及相关法律法规却没有规定量刑承诺制度的具体规则，如如何启动、运行等。

1.是否违反我国目前法律对法院审级的规定

引渡法虽然规定最高人民法院决定的量刑承诺对各级司法机关起到约束作用。但是以审判为中心的诉讼制度要求上级法院与下级法院不是直接的领导关系，而是监督关系，不得直接干预下级法院的审判。另外，未经审判就做出的量刑承诺是否违反相关诉讼制度也有所争议。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第127条规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”《中华人民共和国人民法院组织法》规定：“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督。”法律明确规定了上下级法院之间的关系是监督关系，而不是指导关系。上级人民法院的监督不是通过对具体案件的指导实现，各级人民法院应该依照职权独立地进行审判，上级人民法院不应对下级人民法院正在审理的案件作出处理，指令下级人民法院执行。上级人民法院应当通过二审、审判监督程序、死刑复核程序维持下级人民法院正确的判决和裁定，纠正错误的判决和裁定来实现监督。从法律层面来说，在我国现有刑事诉讼机制的背景下，最高人民法院作出的量刑承诺无法彻底保障下层法院不作出违背最高人民法院已经做出的量刑承诺的裁判，量刑承诺制度也有“未审先判”的争议，可能会影响司法的程序正义。

2.是否违反《中华人民共和国立法法》的规定

《引渡法》规定司法机关受到最高人民法院做出的量刑承诺的约束，实质上是对最高人民法院对下级法院审判裁量的指导和干预。从立法位阶上说，《宪法》是我国的根本大法，是由全国人民代表大会制定；《中华人民共和国刑事诉讼法》也是由全国人民代表大会所制定，位阶高于由全国人大常委会制定的《引渡法》。因此，《引渡法》的此条规定实质上违反了高位阶的法律。从单纯国内法的角度出发，最高人民法院做出量刑承诺的决定后，无权对下级法院的判决进行直接干预。

但是，量刑承诺实际是由外交部门代表國家这个主权实体做出，依据“条约必须遵守”的国际法原则，该主权国家理应受此承诺的约束。而国际法惯例认可外交机构有权代表该主权实体做出相应承诺。该承诺通常被认为对该主权实体境内包括政府、司法机关在内的所有政权机构产生约束力。由此说来，最高人民法院的量刑承诺决定经由外交部并且以其名义对外做出之后，根据国际法相关规制，下级司法机关在审判裁决相关案件之时，仍应该遵守该量刑承诺规制。

我国现阶段量刑承诺制度虽然存在妨碍国家主权、违反平等原则、违反国内诉讼制度等争议，虽然可以进行合理的解释，但是相应的不完备之处也较多。量刑承诺在我国引渡和遣返在逃人员的案件中发挥了巨大作用，但是我国法律对此的规定却不够完善。

四、我国量刑承诺制度亟须完善

我国《引渡法》对量刑承诺的规定较有原则性，比较简单和笼统，透明度和可操作性等都有待提高。量刑承诺的具体程序尚未规定，启动主体、审查主体以及量刑承诺决定的具体条件也都无法可依、无章可循。

（一）量刑承诺的刑罚内容法定化

量刑承诺制度最大的争议在于可能会违反我国相关诉讼制度，造成“未审先判”的结果。我国实践中量刑承诺对死刑加以刑罚转换的内容应该包括哪些法律并无明文规定，实践中对不同的案件可能采取了不同的承诺方式。例如，在余振东案中不仅承诺不判处死刑，而且承诺最高刑期不得超过12年；而在举世瞩目的赖昌星案件中，我国政府仅仅就“不会判处死刑”做出了承诺。为了保证量刑承诺的一致性，应该明确规定量刑承诺的内容如何确定，从而保证司法的程序正义与实质正义。

（二）量刑承诺的结果应该在判决书中体现

在采用了量刑承诺制度的案件中，应该在判决书中明确说明之前作出的量刑承诺，体现出量刑承诺的价值与约束力。我国量刑承诺制度直接将引渡中量刑承诺的权力赋予了最高人民法院，但是决定程序、实施程序、承诺实施结果监管等制度都不公开透明，存在严重的疏漏，也影响了我国在国际上的司法公信力。对于我国是否能够真正执行量刑承诺制度，外国政府更多的是出于对于我国政府的信任，而不是我国所构建的量刑承诺制度本身的信任。例如，在赖昌星遣返案中，加拿大法院对于赖昌星不会被处以死刑的量刑承诺的认可，是出于“中国政府为了荣誉和信任，将会严守这些承诺”。既然最终的判决结果实质上与量刑承诺息息相关，可以在获得量刑承诺后被引渡、遣返的案件的判决书中明确说明量刑承诺对最后的判决结果的影响，明确说明二者的关系。通过该方式可以完善我国量刑承诺制度的流程，同时增加透明度，增强司法国际公信力。

五、结语

在国际刑事司法合作中，引渡是一种重要的合作方式，而其中的量刑承诺制度更是起到了极其重要的作用。量刑承诺制度的不完善不仅影响我国在国际司法协作中的信任度，也影响具体审判裁量中的程序正义与实体正义。因此，有必要完善或者制定相关实施细则，明确量刑承诺的决定条件、流转程序，将我国量刑承诺制度进一步透明化、规范化和制度化。

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