肖凯 南昌大学

1、债的瑕疵履行的概述

有学者认为瑕疵是指合同一方当事人所给付的合同标的与合同约定的标的物在数量或是质量上存在差异，不符合原来合同的规定。但仔细分析我们会发现，这个解释无论是瑕疵履行的概念还是外延来说，都相对来说比较狭隘。对于履约行为的不足要达到何种程度才能算作是瑕疵，不同的学者有不同的看法。瑕疵履行一定是以履行为前提，没有履行这一行为则不能称之为瑕疵履行，可能会构成消极的债权履行。根据以上分析，可以得出，债的瑕疵履行是指负有履约义务义务的债务人，根据合同的约定或法律的规定履行了相应的合同义务，但为其履行行为和法律或合同的规定不一致，无法达到全面履行的情形。债的履行需要达到全面履行的程度，如果没有达到这个标准即可认为债务人的履行行为存在瑕疵，对合同目的的达成进行减损。

2、瑕疵履行制度的起源以及理论发展

2.1 理论起源

现如今，无论是德国还是日本或是我国台湾地区债的不履行均囊括了给付不能、迟延给付和不完全给付。且理论界通说均认为瑕疵履行的起源便是德国的”积极侵害契约“理论。关于这个理论，可以追溯到德国律师staub发表了一篇论文，引起德国法学界热烈的讨论。在这篇论文中列举了德国民法典颁布之后发生的14个典型案例。从中可以知道，上述案例既不符合给付不能也不构成给付迟延，债务人已经实施给付，虽然其给付具有瑕疵给债权人造成了损失，属于积极侵害契约。……