肖玲 上海海事大学 上海 201306

默示保证作为海上保险中特有的制度，在《1906年海上保险法》（以下简称MIA 1906）中明确规定，并且为大多数学者所接受，但是在我国海上保险法律与实务中却有所差别。《海商法》中仅有1条涉及保证内容，此外，仅有一个最高人民法院出的《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《解释》)。由于我国现行法律规定简单，在解决案件纠纷时就需要依据保险法的基本理论解决问题。这都使得保证制度的改革日益紧迫。

从立法上看，我国并不存在明确的关于“保证”的定义。从概念上讲，默示条款是保险合同中没有载明的条款，但依照法律的规定投保人或者被保险人必须严格遵守的条款。在法律规定上，仅在《解释》（征求意见稿）中第12条第2款予以规定，但是该条文被学者认为有“造法”嫌疑。而《海商法》第235条主要包含以下几层含义：第一，保证的内容应当由当事人在保险合同中约定；第二，被保险人不仅负有遵守保证的法定义务，而且在违反保证后，负有书面通知保险人的法定义务；第三，被保险人违反保证，保险人享有解除合同或修改合同的选择权；第四，保险人行使选择权以收到被保险人的书面通知为条件。但是关于保证的其他问题，比如何为保证，保证条款的类型及如何识别保证条款等内容均未作为进一步的规定。

有学者认为，依据《海商法》及相关司法解释的规定，我国海上保险中存在明示保证而不存在默示保证。而依据《海商法》第244条规定，除保险合同另有约定外，船舶不适航系船舶保险人的除外责任。汪鹏南教授也认为第244条的规定属于船舶保险人和运费保险人的法定除外责任，并认为在我国海上保险法律和实务中不存在船舶适航保证，保险人以不适航为理由拒赔，均必须证明所拒赔的损失与船舶不适航之间存在法律上的因果关系。

从实践中来看，法院对于默示保证的态度有所差异。一方面，法院承认默示保证条款的应用。在一个船舶保险案件中，一二审法院均认为船舶定期保险合同中，保证船舶在开航时适航是船舶安全航行的必要前提。因缺少主要船员而导致的不适航，责任自负。在“东宇鸿翔木业与中国人保连云港市分公司保险合同纠纷案”中，法院认为被告未能有效举证原告在7月4日前已经知悉船舶发生了保险事故，或者证明原告有途径或者载体知晓在航船舶和货物的状况，因此应当认定原告没有违反法定默示保证义务。在“江阳船务与中国人保芜湖支公司保险合同纠纷案”中一审法院认为船舶适航在有关法律、行政法规中都有明确要求，在船舶保险中，船舶必须适航通常作为被保险人的默示保证条款。在“中海工程建设总局等与中海工程宁波分局金海项目部船舶租赁合同纠纷上诉案”中，一审法院认为租船合同中，提供适航的船舶（包括各类证书有效）是出租方的法定（默示保证）义务，若原告违反此项义务，被告有权解除合同并要求赔偿因此遭受的损失。

但是另一方面，法院对于默示保证却有不同的态度。在“崔继好与民安财产保险蚌埠支公司保险合同纠纷案”中 ，被告辩称：“由于原告违反限定航行区域航行的默示保证，导致船舶不适航，发生事故后保险人不负赔偿责任。”而法院认定因涉案船舶碰撞事故发生在保险期间，尽管“巨轮198”轮超航区航行，但保险人仍应予以赔偿。这就说明法院不承认默示保证条款；在前述“芜湖江阳船务”案中，二审法院认为提供适航船舶既是双方的合同约定，也是珠海安强公司的法定义务。在“郑应法等与中国人保险股份宁波市分公司海上保险合同纠纷案”中，法院认为涉案船舶“浙定58016”号船发生保险事故时，其船员或无证、或船证不符，这一情形属于保险条款第3条所规定的“船舶不适航”。且证据表明整个航次一直未加盖舱盖板，致使船舶在风浪中短时间内因进水沉没，故涉案事故与船舶不适航之间存在因果关系。从上述案件中可以看出，既存在法院不承认适航的默示保证的情形，也存在合同双方以条约形式排出默示保证适用的情况。

这就说明是否承认默示保证，法院有不同的判定。从长期的实践来看，对未约定违反后果而保险人有权解约的被保险人的承诺，法院倾向于不认定其为保证，法院一般不以被保险人违反保证为由解除保险人的保险责任。而且由于默示保证属于任意性规范，双方可约定适用或者排除，实践中通常用合同除外责任等条款将默示保证转换为明示保证。法院在对案件进行认定时，单独的默示保证不会成为断案的依据，而仅是判断的辅助工具。

我国海上保险法虽然涉及保证制度，但默示保证在理论上缺乏存在的根据，且在海上保险实务中极少使用，法院对保证制度在司法中的运用和解释上存在一定的差异。在实践中也倾向于认定不存在“默示保证”，再加上社会经济条件及海上保险法价值等发生的变化，海上保险保证制度的合理性受到了质疑。

注释：

①朱强.船舶定期保险中被保险人无需默示保证船舶适航[J]. 水运管理，2002(1)：38

②“保险合同中投保人、被保险人以书面承诺为一定行为或不行为或者保持某种状况的内容视为保险合同中的保证条款”

③《海商法》第235条规定：“被保险人违反合同约定的保证条款时，应当立即通知保险人，保险人受到通知后，可以解除合同，也可以修改承保条件，增加保险费。”

④徐仲建.海上保险保证制度论[M]，法律出版社，2013.10，第148页。

⑤汪鹏南.海上保险合同法详论[M]，大连海事大学出版社，2017.09，第95-96页。

⑥同注①.

⑦（2014）沪海法商初字第620号

⑧（2017）鄂民终第3189号