肖玲 上海海事大学 上海 201306

默示保证作为海上保险中特有的制度，在《1906年海上保险法》（以下简称MIA 1906）中明确规定，并且为大多数学者所接受，但是在我国海上保险法律与实务中却有所差别。《海商法》中仅有1条涉及保证内容，此外，仅有一个最高人民法院出的《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《解释》)。由于我国现行法律规定简单，在解决案件纠纷时就需要依据保险法的基本理论解决问题。这都使得保证制度的改革日益紧迫。

从立法上看，我国并不存在明确的关于“保证”的定义。从概念上讲，默示条款是保险合同中没有载明的条款，但依照法律的规定投保人或者被保险人必须严格遵守的条款。在法律规定上，仅在《解释》（征求意见稿）中第12条第2款予以规定，但是该条文被学者认为有“造法”嫌疑。而《海商法》第235条主要包含以下几层含义：第一，保证的内容应当由当事人在保险合同中约定；第二，被保险人不仅负有遵守保证的法定义务，而且在违反保证后，负有书面通知保险人的法定义务；第三，被保险人违反保证，保险人享有解除合同或修改合同的选择权；第四，保险人行使选择权以收到被保险人的书面通知为条件。但是关于保证的其他问题，比如何为保证，保证条款的类型及如何识别保证条款等内容均未作为进一步的规定。

有学者认为，依据《海商法》及相关司法解释的规定，我国海上保险中存在明示保证而不存在默示保证。……