龙微

论证就好比一个生物。它既有总体的解剖学结构，又有精致的、难以察觉的生理学结构。

——斯蒂芬·图尔敏

2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第10条①《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”规定习惯②本文所探讨的习惯，是指通说意义上的习惯法而非事实上的习惯。参见沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第166页。陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第75页。作为整个民事纠纷解决的正式法源，充实了民事纠纷解决的依据，体现了法律体系的开放性。在实践中如何适用习惯，需要精致的司法技术予以支撑，然而从目前的研究来看，主要集中于对习惯法源地位的论证与习惯在司法实践中的作用探析，对于习惯真正作为裁判规范的论证方式未予探讨。笔者以生效案例为基础，分析习惯司法适用中的证成路径，以期为习惯的有效适用提供实用的操作规则。

一、习惯适用证成的不足及原因

习惯作为案件审理的大前提，由于其不成文与非规范性，对其进行适用的条件是必须经历一个“法律发现”并予以证成的过程，然而从实证考察来看，案件裁判者在适用习惯时，鲜少对习惯进行论证。

（一）习惯适用的证成缺失

案例一 接脚夫案③许翠霞、王勤芳：《从“接脚夫”的习俗谈善良风俗的认定——由厦门同安区一则审判案例谈起》，载《河北经贸大学学报》2009年第4期。

厦门某地区，原告因二儿子去世，其按当地习俗，将被告招为“接脚夫”，双方订立了一份《合约书》，约定被告落户原告家，并对家中老幼尽扶养义务。后原告将房子一半，土地补偿款6000元分给被告。因被告一直未对原告尽赡养义务，原告将被告诉至法院。法官审理后认为按照闽南一带的传统风俗，招入的后夫即“接脚夫”有权继承财产，有责任赡养老人。因此，依照这样的风俗习惯，被告应承担赡养义务。最终，法院依据当地习俗判决被告每月向原告支付赡养费109元。

案例二 顶盆继承案④尚海涛、龚艳：《论法治理念下的审判智慧——给予顶盆继承案的解读》，载《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2010年第4期。

青岛市某区，原告持一份赠与公证文书向法院起诉要求被告（其侄子）搬出其受赠与的房屋。原告称其过世兄长在生前将房屋赠与给自己，被告是非法侵占。被告辩称，其通过为死者顶盆发丧然后继承的房子。法院审理后认为，顶盆发丧虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应该强制地去干涉它来破坏已经形成的社会秩序，故判决驳回原告石坊昌的诉讼请求。

接脚夫案和顶盆继承案将习惯作为案件的主要依据，⑤由于当时习惯并不是正式的法源，两个案例在最后的判决说理中均未直接依据习惯进行判决，顶盆继承案以诉讼时效和起诉对象进行的论证。判决尊重民间习俗，得到了民众和学者们的一致好评。⑥姜福东：《法官如何对待民间规范?——“顶盆过继案”的法理解读》，载《甘肃政法学院学报》2007年第7期。然而习惯作为案件审理的大前提，在裁判文书中却鲜少对其论证。

第一，习惯是否客观存在未进行论证。在接脚夫案中，虽然有原告提供的100位村民集体签字的说明，但该习俗在当地是否具有拘束力，法院未对习惯这一事实进行评价。顶盆继承案中仅对被告顶盆这一事实进行了证明。这种情况并非鲜见，笔者搜集的案例中，⑦笔者以传统习惯、习惯、习俗等关键字在中国裁判文书网、北大法宝等文书网站上搜集了120份案例作为样本，这120份案例中，有将习惯作为证据的、将习惯作为事实推定依据的、也有将习惯作为行为依据的。有79.2%的案件，缺乏对习惯客观存在的证成，即使有时当事人一方明确对习惯存在的真实性提出异议，法官仍然会直接作为依据予以使用。同时，对于一些存在习惯记载的文本，法院往往忽略其价值，未将其引证在裁判文书中，用以增加裁判的说服力。

第二，对习惯内容未进行明确。在上述二案中，习惯中所规定的权利义务主体是谁，权利义务内容是什么，违背习俗应当承担什么后果，法院未进行规范表达。在笔者搜集的案例中，绝大多数的案例中未对习惯内容予以表达，惯用“根据交易习惯……”、“……违背风俗习惯”等语句予以表示。

第三，未对习惯的效力进行详细论证。从接脚夫案来看，依《中华人民共和国婚姻法》的规定，被告和原告之间不存在赡养关系，因为他们之间既不存在亲子关系，也没有形成养子关系。接脚夫习俗是法律规定之外拟制形成的另一种赡养关系，其是否合法，案件中未进行详细的论证，降低了判决的可接受性。从顶盆继承案来看，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第38条的规定，⑧最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第38条就规定：“过继子女与过继父母形成扶养关系的，即为养子女，互有继承权；如系封建性的过继、立嗣，没有形成扶养关系的，不能享有继承权。”实质上已经否定了立嗣等方式所形成的继子女关系，仅从条文上来看，顶盆继承的习俗已经违背了法律体系一致性，然而，裁判者在审理过程中未对此问题进行回应和论证。

（二）习惯证成缺失的原因

1.双重属性致使习惯在实践中被误识。从理论上看，作为民事纠纷解决的具体规范，其是作为“法律规范”而存在，根据法官知法原则，习惯不需要经过任何证明程序直接可以作为裁判依据。但从现实来看，要求法官知悉所有的习惯，显然期望过高。同时，习惯的反复适用与具有法的确信两个特征，说明了习惯不仅具有事实属性，还具有法律属性。因为习惯作为一项客观事实，⑨陈寒非：《民法典编撰中的民事习惯：从事实到规范的转变》，载谢晖、蒋传光、陈金钊主编：《民间法》（第18卷），厦门大学出版社2017年第1版，第150页。是否存在需要证据予以证明，而习惯是否具有“法的确信”，需要探究的是该命题有无拘束力、有无效力。综上，习惯具有事实和法律两重属性，但是裁判者在适用习惯时往往忽略习惯的事实属性，直接作为一种经验规则予以适用。

2.习惯的复杂性致使内容识别困难。习惯呈现多样的状态，它内化于人们的观念中，法官无法轻易识别出习惯的具体内容，加上很多法官不了解当地的风俗习惯，对于习惯内容的把握就更是难上加难。同时，我国大陆地区缺乏习惯的汇编，不能够为法官适用习惯或习惯法提供成文的依据。像13世纪法国有《诺曼底大习惯法集》和《波瓦西习惯集》等习惯汇编，我国台湾地区也有相应的习惯调查报告，能够为习惯的适用提供依据。综上，由于习惯本身的复杂性以及法官识别习惯内容的途径缺失，致使法官在习惯适用时，倾向于使用“民族习惯”“传统习惯”等抽象名词代替对习惯具体内容的说明。

3.效力判断标准的模糊性致使法官思维僵化。要审查一项规范的效力的前提是知道该效力的来源。习惯作为一项规范要判断它的效力必须要有相应的评判标准，《民法总则》第10条规定了习惯不得违背公序良俗，但公序良俗始终是一个原则，其内容没有具体化。标准的模糊性致使法官在进行效力判定时需要论证判断的大前提，而这个大前提有时存在于道德范畴，需要法官对习惯进行伦理上的正当性判断。这一系列的判断过程与法官常用的形式三段论逻辑完全不同，致使法官常用“不违背法律法规”等语句予以回避复杂的论证。

综上，虽然《民法总则》第10条明确了习惯的正式法源地位，但“法源理论无法为法官提供习惯法的司法确认技术和鉴定标准”⑩王彬：《民间法如何走进司法判决——兼论“顶盆继承案”中的法律方法》，载《民间法》2008年第1期。。在实践中如何进行适用，仍然需要具体的司法技术支撑，笔者下文从习惯的客观存在、习惯的规范表达到习惯的有效性证成对习惯的适用路径进行探索。

二、习惯客观存在的证成

习惯的适用需要对其是否客观存在予以证明，正如英格兰所规定的：“只有被证实的习惯，才能够作为法律渊源。”[11]王林敏：《论民间法的识别》，载《山东大学学报》2008年第5期。习惯作为一项特殊的“待证事实”，其主要证明内容为两项：条件1：在一定时间内，就同一事项，反复为同一行为；条件2：人人有法之确信心，即所涉圈子的人认为习惯具有拘束力。[12]王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学杂志》2016年第11期；许威：《民俗习惯在我国民事审判中的运用》，载《人民司法》2016年第22期。由于习惯存在的构成要件都甚为抽象，在具体的操作过程中需要法官予以阐明，在裁判文书中对相关文本予以引证，才能增加习惯适用的可接受性。

（一）条件1的论证路径

1.作为经验法则予以认定。习惯深嵌于社会生活，内化于人们的观念当中，有时当事人根本无法举证。为实现公平正义，法官需要适当将其作为经验法则予以认定。如目前出现的一系列凶宅案，当事人对于非正常死亡房屋的恐惧心理无法通过有形的证据予以证明，但从常理来看，原告的确受到了损失。法官对于这类常见的禁忌习俗作为一项经验法则予以认定，直接用其认定原告所遭受的损害。由于经验法则具有或然性、可反驳的缺陷，因此需要通过各种制约因素对其进行规范。

制约因素1：穷尽证据（或无需举证）

制约因素2：法官释明，组织当事人在法庭上辩论

将习惯作为一项经验法则来认定时，必须遵循制约因素的要求，否则易造成裁判突袭。在洪秀凤案中，[13]云南省高级人民法院（2014）云高民一初字第9号民事判决书。一审法院认为原告洪秀凤与被告约定了分两期付款，但却一次性付清，违背付款习惯，且被告在收到上述款项后出具给原告的是十张收据而非购房发票，亦违背房屋买卖的交易习惯。裁判者直接将付款习惯与房屋买卖的交易习惯作为一项经验法则予以适用，未考量其存在的真实性，也未在法庭上予以释明，不仅给当事人造成了裁判突袭，而且使案件事实认定错误，二审法院从事实出发对一审法院的认定进行了纠正。

2.习惯作为一项事实予以认定。大部分的习惯由于地域性、民族性等特征，并未形成为大众所熟知的经验法则，习惯作为一项待证事实进入到法庭之中，需由当事人举证证明。由于习惯事实证明的特殊性，“当事人要证明此要件的存在相当困难”。[14]黄源盛：《民初大理院关于民事习惯判例之研究》，载《政大法学评论》2000年第63期。从实践来看，当事人提供的证据主要是证人证言，但由于证人易受各种主客观因素影响，言词证据具有易变性特点，为增加查明真相的可能性，法官可以在审查时建立一系列的规则，笔者结合案例分析如下：

案例三 原告查爱民与唐卫芳等借款纠纷一案[15]周斌、乔刚：《交易习惯可以作为法院定案的依据》，载《人民司法》2008年第4期。

原告诉称被告尚欠煤炭货款3025 1元，但只有过秤单予以证明，在此诉讼程序中，原告提交了煤炭卖主和买主、也有司磅员和运输人员等的证言，证明在当地存在一个煤炭买卖的交易习惯，即煤炭购买过程中，买卖双方事先联系好，在码头的过秤点，由司磅员开具过秤单，一份交给买方、一份交给卖方，然后由司机将煤炭送往卖方，买卖双方交付时不在现场。

从上述案例来看，原告为证明交易习惯的客观存在提供的均是证人证言，为审查该交易习惯存在的真实性，在庭审阶段可以建立相应的规则：规则1：证人出庭接受法庭和当事人的询问；规则2：当事人对证据进行充分的质证认证；规则3：在特殊情况下邀请商会等专家证人；规则4：法官询问问题设置：（1）习惯的存续时间？（2）习惯的内容是什么，何种情形下适用？（3）现在人们还按照这个习惯做事吗？（4）该地域的其他人在同等情况下是如何做的，并进行举例。在法官的引导下，当事人在法庭上对习惯是否客观存在的事实进行充分的辩论，为习惯的正确适用提供保障。同时，为证明习惯的真实性，法官在当地进行了走访，对习惯的存在时间、存在范围进行了调查，最终确定了交易习惯的客观存在。

综上，习惯客观存在的认证路径如表1所示：

表1 客观存在认证路径

（二）条件2的判断路径

案例四 半拉子门案[16]江西省高级人民法院研究室:《直面民俗习惯的司法之难》，载《法律适用》2008年第5期。

被告将院墙修整挡住了原告的头门的一半，形成了“半拉子门”。原告认为，被告的行为在当地意味着对他们的侮辱，因此诉至法院，要求被告停止侵权行为，拆除东北角的院墙。原告提交了邻居、村委会、人民调解委员会的证明，“半拉子门”习俗在当地意指妇女作风不好，被告让原告形成“半拉子门”的境况，已经导致了村里人对原告评价降低的后果，法院判决支持原告的诉讼请求。

上述案件中，法官对于“半拉子门”习俗是否认定是原告诉请能否得到支持的关键，而该习俗得到认定的关键是该习俗在当地是否具有“法的确信”。所谓习惯具有“法的确信”是指“人们相信该事实上习惯具有法律的拘束力”，[17]彭诚信：《论〈民法总则〉中习惯的司法适用》，载《法学论坛》2017年第4期。法官要判断的是适用习惯领域内人们的一种心理状态，当然，法官在进行判断时并非恣意，而是通过人们的行为和习惯调整产生的后果进行认定。一方面，当事人的行为是外化的习惯，因此要判断一个习惯是否对当地人产生拘束力，可以通过人们行为对习惯的遵守程度来进行判断。比如“招婿为子”的习俗中，人们对该事实予以认可，一旦签订“招赘文书”则在处理事务过程中将其家女婿作为其家长子对待，认可女婿享有相应的继承权。另一方面，从违背习惯的后果进行论证。习惯具有拘束力，体现在违背习惯后是否会产生相应的制裁后果。例如在上述的“半拉子门”案中，法院根据当地人对原告的评价下降可以认定“半拉子门”习俗在当地已经形成了法的确信。

（三）习惯文本的引证可能

习惯作为人们行为的积淀，要论证其客观存在，最具有说服力的是对记载习惯文本的引证。我国台湾地区在司法实践中常以习惯调查报告文本为引证对象，直接适用习惯的内容来认定案件的事实或者对习惯进行解释，对于所涉习惯的客观存在与内心确信的论证直接以“参见民俗习惯调查报告X页”表示。例如在台湾高等法院台中分院91年上字第222号判决中，对于祭祀公业习惯中的归就解释进行如下表述：“旧惯上有所谓「归就」，即祭祀公业之派下，得对于同一公业派下之一人或数人，让与其派下权，并自该公业脱离（参我国台湾地区民事习惯调查报告第713至714页）。”习惯调查报告作为习惯的文本载体，对其进行引证能够有效证明习惯客观存在的事实。我国目前虽尚无统一的习惯汇编，但是相关习惯的文本记载仍然存在，例如苗族的议榔词、瑶族的石碑等。为能够更好的适用习惯，可通过地方政府对已存在的习惯进行统计汇编，形成相应的文字，法院在对习惯进行援引时，可以直接对汇编文本进行引证。

三、习惯规范因素提取

“明确的法律只要经过简单思维就能发现，但隐含的法律只有经过复杂的思维才能发现。”[18]陈金钊：《法治与法律方法》，山东大学出版社2003年版,第273页。习惯由于自身的不成文、弥散性特点，要将其作为裁判规范，法官必须将其规范性因素予以提取，用规范性语言表达出来。如法律规范一般，法官应当抽取出习惯中所蕴含的假定条件、行为模式、后果，明确规范中的权利义务主体，保护的客体。习惯是由个人行为相似性组成，法官在进行规范性因素提取的过程中，要综合运用归纳、解释等方法。

（一）从生活事实上升到抽象规范

习惯内化于人们的生活事实中，要将其抽象为规范，需根据不同习惯类型抽象出习惯的假定条件、行为模式、后果。习惯与法律规范一样根据行为模式的不同可分为禁止类习惯、义务类习惯、授权类习惯。义务类习惯比如闽南地区的接脚夫习俗，一旦成为接脚夫，则有赡养老人的义务；禁止类习惯比如丧葬习俗中的一些禁忌等。裁判者在适用习惯时就是将这些类型的习惯通过抽取规范要素，然后用法言法语表达出来。“习惯不过是许多个人习惯的相似点”，[19]康芒斯：《制度经济学》，于树生译，商务印书馆1962年版，第412页。裁判者要将人们行为中的相似性予以予以归纳，实现从个别到一般的飞跃。例如在对习惯规范性因素提取时需要运用到归纳推理，以苗族的“先辈入土为安”习俗为例，S1代表禁止挖掘坟墓，S2代表禁止挖掘尸骨，S3代表禁止破坏棺材，Sn代表禁止……

S1——如实施S1行为，侵犯墓者亲属精神利益，不仅需要恢复原状，同时需要赔礼道歉或给予精神赔偿。

S2——如实施S2行为，侵犯墓者亲属精神利益，不仅需要恢复原状，同时需要赔礼道歉或给予精神赔偿。

S3——如实施S3行为，侵犯墓者亲属精神利益，不仅需要恢复原状，同时需要赔礼道歉或给予精神赔偿。

Sn——如实施Sn行为，侵犯墓者亲属精神利益，不仅需要恢复原状，同时需要赔礼道歉或给予精神赔偿。

以上S1、S2、S3……Sn都蕴含着相同的假设条件、行为模式、后果，所以可以将这些相似性提取出来，形成一个一般性的规范。所以入土为安习俗可以规范表达为：

表2 习惯的规范表达示例

与苗族“入土为安”习俗一样，法官在实践过程中需要运用抽象思维在众多的生活事实中，将规范构成要素归纳抽取出来，从而形成裁判规范，用于解决民事纠纷。

（二）从概括描述细化到具体规范

法官在运用习惯时往往用传统习惯、民族习惯等这样的抽象性词语予以表述，如在拉某某诉达某某离婚纠纷一案，[20]共和县人民法院（2015）共民初字第416号民事判决书。根据民族习惯分割了当事人的共同财产，但民族习惯的具体内容法官未予以阐释。规则的具体性，要求权利义务配置的明确。对于这些概述性的词语，法官需运用不同方法将其细化。第一，情境代入法。正所谓“百里不同风，千里不同俗”，每个地域的风俗习惯是不一样的，法官在对概述性习惯进行细化时，要换位思考，站在当事人所在的地域去考量习惯的具体内容，不能以自己的立场来强行解释当地的习俗。我国台湾地区花莲法院判决的一起姓氏修改案件中，[21]我国台湾地区花莲地方法院99年度家审字第11号民事判决书。法院以社会注重家族香火延续的传统习惯，而准许申请人由生父姓氏改为生母姓氏。然而申请人作为原住民，其并未有香火延续的观念，裁判者以汉人父系社会所使用的思考模式对原住民的行为进行了评判。第二，历史解释法。习惯是人们行为的沉淀，其在发展过程中必然具有固定的含义，法官在习惯细化过程中需注重习惯中所蕴含的真正意思。例如典当中“绝卖”的解释，要将其放在典当发展史中予以解释，其一直代表的是典当关系断绝、回赎权消灭。第三，习惯目的解释。社会生活的丰富决定了人们行为的多样性，在习惯具体适用时需要根据其目的进行解释，厘清习惯的具体内容。例如我国台湾地区台北法院一则遗产分割案例中，[22]我国台湾地区台北地方法院97年重家诉字第29号民事判决书。法院根据习惯对收养关系认定时，根据收养关系习惯的目的对收养习惯的构成要件进行了解释，认为康桃养媳身份虽然丧失，但是其自小由康家抚养，并在与康水木离婚之后一直伺奉康金旺夫妇，为其养老送终，符合收养习惯的目的，应当认定为收养关系成立。

综上，在对习惯进行解释时，有如下几种思路和方式：

表3 规范性因素提取方式

四、习惯有效性证成

习惯并非来源于立法机构，而是人们自发形成，因此难免存在恶俗，要将其引入司法程序必须经过合法性检验。虽然《民法总则》确定了不得违背公序良俗的判断标准，但是如何在实践中论证习惯的有效性仍需探索更为细致的路径。考量规则的效力来源，笔者认为习惯有效性的论证可以从系谱和内容两个角度进行[23]马驰：《法律原则的效力标准——基于系谱抑或内容》，载《浙江社会科学》2012年第3期。，即论证习惯内容与法律体系的符合性以及普遍道德对习惯的支持量。

（一）习惯与法律规则的符合性论证

论证习惯的有效性，从实质上来讲就是论证习惯与法律的符合程度，其类似于凯尔森所主张的法律规则的有效性判断，只要证明习惯符合法律体系内的某项规则，习惯则具有有效性。习惯经过规范性表达以后与法律规则具有类似的构成要素，要判断习惯是否符合规则，可以从二者的构成要素进行判断。习惯符合规则的论证可以通过文义破解、要件等置、类比参照等方式实现，笔者集合下述案例对类比参照方式予以介绍：

案例五 招婿为子案[24]江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第0744号民事裁定书。

王九如夫妇生有两女，长女李某经人介绍与陆某结婚，王九如夫妇与陆某签订“招赘凭书”，将陆某招婿为子，“招赘文书”约定由陆某和长女掌管家里一切财产，并负责二老生养死葬，次女朱某不分家里一草一木。王九如夫妇去世时，陆某按照当地习俗以孝子身份送葬。次女朱某因未能继承遗产诉至法院，要求法院分割王九如夫妇遗留下来的房子，认为“招赘文书”系封建社会习俗，应当无效。

法院通过类比参照论证了招婿为子习俗的合法性。其论证过程为：“招赘文书”系王九如夫妇与陆某夫妇的真实意思表示，内容约定的是王九如夫妇的生养死葬由陆某夫妇负责，其死后由陆某夫妇继承遗产。“招赘文书”约定形成的法律关系符合遗赠抚养协议的基本法律特征，因此不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。

（二）法律原则对习惯的权衡论证

原则没有建立具体的法律类别、确定法律的后果，其作为习惯效力的判断标准，论证方式与规则不同。例如《民法总则》第10条规定的习惯不得违背公序良俗，公序良俗本身是一个不确定概念，且其内涵会因时代的变迁，也会因种族、地域等观念的不同而改变，因此要将其作为评价标准，无法像规则一样用符合性去进行判断。原则实质上是对各个利益主体所进行的一种权衡，因此在习惯判断时需要在具体的个案中，明晰各个主体的利益，然后根据原则对其进行权衡来判断习惯的效力。以顶盆继承案为例，我国法律已经设置了严格的继承顺序，并没有为顶盆继承确立合法地位，原告依继承顺序的继承权与被告依顶盆习俗的继承权发生了冲突，如果从规则上去进行论证，顶盆继承习惯的有效性论证就陷入了非此即彼的二元思维困境。规则的论证路径无法进行，不妨将顶盆继承习俗进行解构，将原被告的所主张的权利还原为利益，本案的论证方式就“从逻辑演绎还原为利益平衡”了。[25]王彬：《民间法如何走进司法判决——兼论“顶盆继承案”中的法律方法》，载《民间法》2008年第1期。从《中华人民共和国继承法》的条文来看，其不仅注重血缘的亲疏远近，同时也强调了权利与义务的对应，本案中被告不仅为死者以孝子顶盆发丧，而且承担了丧葬费用，而原告却拒绝料理死者后事，从利益衡量的角度来看，保护被告的利益更符合公平原则。

（三）习惯效力的逆向证伪

案例六 李某与装修公司侵权纠纷[26]郑彧：《从习惯到习惯法——从两起案例看我国民法习惯的法律适用》，载《云南大学学报》2001年第4期。

李某请装修公司装修新房，装修工人在新房内自缢而亡，原告依传统风俗请求法院判令装修公司承担购房款、装修费损失以及精神损失，法院审理后认为原告所依据的死过人的新房已不宜作为婚房使用的风俗是恶俗，因此未支持原告诉讼请求，仅判决被告承担5000元精神损害赔偿。

案例七 汪某与装修公司侵权纠纷[27]江苏省淮安市清河区人民法院（2003）河民一初字第9号民事判决书。

汪某新房装修，在临近竣工之时，三名装修工人因在房内烤火一氧化碳中毒死亡，原告要求被告装修公司进行赔偿，法院依据风俗习惯判决了被告赔偿原告损失与购买原告所有的房屋。

两个类似的案例，法官却作出了截然相反的判决，究其根源，在于法律并未将人们对于凶宅的恐惧纳入保护范围之内。法官从正向推理会陷入无法可依的困境，最后的结果是仅依赖于法官的自由裁量，因此会出现类似案例判决却南辕北辙的情况。原则与规则对于习惯的论证建立在能够找到与其相符的规定，由于习惯的广泛性，法律体系无法包罗万象，因此有时无法进行正向推进的方式论证习惯的有效性。在这种情形之下可以通过后果主义逆推来进行论证。后果主义在法律适用论证是指“在证成法律裁判时，考量裁判的后果并在给定情况下，根据解释的后果来修正解释。”[28]王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，载《法制与社会》2014年第1期。该种方法是一种结果导向思维，它的逻辑结构如下所示：

结论：X应当被实施。

因为：行为X导致后果Y（经验性命题）

并且：根据目标Z后果Y是可欲的（规范性命题）

后果主义是一种社会学视角的论证方式，通过预测可能产生的后果，来判断行为的正当性与可接受性。就如上述的两个案例，在正向推理无法进行时，我们不妨以后

果为起点来进行推理，发生过非正常死亡事件的房子，从人们的现实观念来看会让购买人回避而导致房屋市场价值贬低。也就是说，如果被告没有承担赔偿责任，则原告至少需要自己承担房子价值贬损的损失。另外，装修公司因其管理不善导致房子中发生非正常死亡事件，如果不要其承担赔偿责任，在一定程度上鼓励了装修公司玩忽职守的行为。综上，原告有损害，被告有过错，如果判决结果是驳回原告的诉讼请求则会造成严重的不公平，因此从后果主义推理出来的结论应当是被告承担赔偿责任。目前，法院在处理凶宅纠纷时，已经验证了以后果为起点所得出来的结论，比如王某飞与缪某强房屋买卖合同纠纷案[29]上海市宝山区人民法院（2015）宝民三（民）初字第818号民事判决书。、虞某明等与王某明等房屋买卖合同纠纷案[30]杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第1154号民事判决书。，均认可发生过非正常死亡事件的房屋会严重影响买主的购买意愿，判决同意原告撤销买卖合同。

（四）习惯有效性的价值判断

习惯与道德紧密联系，要论证习惯的正当性，有时需诉诸道德范畴。由于直觉主义和情感主义的影响，人们在评价某个规范时往往从个人出发，而非理性的对话，从而难以达成“共识”。要论证习惯的有效性，须论证道德对于习惯的支持量，道德对于习惯的支持量越高则越能肯定习惯的有效性。因此，法官往往需要借助伦理学、社会学中的各种论证方法，对习惯的价值进行进行综合论证。

案例八 高秀清与重庆某学院特殊侵权案[31]重庆市第五中级人民法院（2006）渝五中民终字第225号民事判决书。

朱某系重庆某学院的退休教师，2003年7月16日自杀死亡。次日，重庆某学院将朱某的遗体火化。7月19日，重庆某学院将朱某死亡及已火化的情况告知其亲属。其母高某向法院起诉，认为重庆某学院的行为侵犯了其向死者遗体告别、悼念的权利，请求重庆某学院赔偿精神损害抚慰金等共计6130 4元。一审法院判决驳回原告诉讼请求，二审法院认为被告违背习惯，造成原告精神上的痛苦，故判决赔偿原告精神抚慰金1000 0元。

上述案例关于死者亲属有悼念以及遗体告别的习俗，是否能够得到法律的承认是一个价值判断，需要对其进行道德论证。下面以义务论为例，展示习惯有效性的价值判断。“义务论伦理学采用逻辑的证明方法来证成道德判断，完全剥离经验要素，只涉及思维的普遍规律。”[32]王彬：《法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心》，载《法商研究》2016年第1期。其论证结构呈现为：

T：X行为必须被实施

R：根据规范Y，行为X必须被实施

N：规范Y在道德上是善的

要证明N命题，我们需要提出一个理由，提出这个理由必须援引预设有效的规则R，而任何规则R都必然是有一定的适用条件T。义务论的论证有助于判断某种权利是否具有正当性，例如上述的悼念权案例，重庆某学院在朱某在校死亡后，未等到家属对其进行遗体告别就将朱某的尸体予以火化，朱某家属认为学院侵犯了其向死者遗体告别、悼念的权利。法律上对亲属的遗体告别权并未作具体的规定，法官必须对习惯中包含的权利义务进行论证。法官可以利用义务论的论证方式进行推理。

T：亲属的遗体告别权减轻了亲属的精神痛苦

R：人的精神利益受到法律保护

N：亲属的遗体告别权是正当的

规则R来自于法律精神，法律保护人们的精神利益，亲属的遗体告别能够减轻人们的精神痛苦，故重庆某学院在有条件保存原告亲属尸体的情况下，未考虑死者亲属的精神利益，故应当承担侵权的责任。

综上，习惯有效性的论证，从正向推进角度出发，以规则符合性、原则权衡来论证，从逆向角度证伪，以后果主义推理来进行论证。对于习惯中的伦理价值论证，需借助伦理学、社会学的方法，比如义务论等方式，防止法官陷入“价值决断论”的困境。

表4 习惯效力论证

五、习惯的实际运用

（一）习惯适用论证思维图

如前文所述，习惯运用过程中不仅需要对其A：客观存在予以证成，同时也需要对B：习惯进行规范性表达，C：判断习惯的有效性。前述的条件与习惯得以在司法中适用属于一个充分条件的假言命题，即A+B+C→q，只有前面的条件全部满足，才能推出结论q。法官在对习惯适用予以论证的思维图如下所示：

图1 习惯适用证成的思维导图

如上图所示，习惯要在司法实践中予以运用，必须对其客观存在进行证成、对其规范性因素进行提取、对其效力进行判断。当然，在这过程当中，三个步骤并不是相互独立，而是相互融合，例如，当习惯违背公序良俗时，对其它要件则不再需要——检视。

（二）身份差异化下有区别的证成

习惯在司法实践的运用中主要涉及两类：一类是作为案件事实的认定依据，一类是作为行为的规范标准。由于习惯所扮演的身份不同，法院对于其关注点也会有所不同，法院论证的重点也会不同。当习惯作为案件事实的认定依据时，更多的是关注习惯的真实性，即其是否真实客观存在。习惯是一种可重复性的行为模式所构成的行为规则，当双方当事人遵循某种习惯规范，那么所发生的事实可以以习惯作为推定事实的逻辑起点，简化事实的认定。当习惯作为行为的规范标准时，法院更多的是关注习惯的有效性，比如湘西苗族在离婚分配财产时具有这样的习俗：结婚时赠送给女方的祖传银饰在离婚时必须退还给男方，否则银饰不能继续传承下去，会给男方造成严重的精神损害。从制定法来看，祖传银饰是女方的个人饰品，不属于夫妻的共同财产，法院如果要适用苗族的习俗，则必须论证该习俗与法律体系的融惯性、一致性。

（三）案件运用示例

在对习惯进行证成以后，代表着确定了审理案件的大前提，可以直接将其运用到案件的审理中，运用形式逻辑的三段论，推导出案件的裁判结果。

（x）（Tx→ ORx）

Ta

ORa（1），（2）

对于（1）代表着对于所有的习惯x而言，若满足构成要件T，则法律效果R适用于x。（2）代表着a满足构成要件T。（3）代表着根据（1）和（2），法律效果适用于a。本文所探讨的习惯适用论证方式，在实践中如何予以适用，笔者以一则案例予以说明。

表5 案件示例

本案中，因法律对于夫妻合葬、入土为安等风俗习惯没有明确的规定，法院只能根据习俗对归纳的三个争议焦点进行评判。合葬习俗系人身权中身份权的象征，是配偶之间相互享有的天然权利，符合正常的伦理道德标准，因此原告将其养父母合葬的行为是有效的。再者，农村目前仍然是土葬，死者的入土为安体现的是对死者亲属精神利益的保护，故入土为安的习俗未违背法律精神，与法律体系具有融惯性和一致性。从入土为安所体现的权利义务来看，禁止一切可能侵扰死者安息的行为，如侵害坟墓、侵害棺木、挖掘尸骨等，如果违反，则构成对善良风俗的违背，要承担相应的侵权责任。最后在认定习惯不违背法律规定和善良风俗的情况下，运用习惯判决被告承担侵权责任。判决结果的三大论推理如下：

如果实施侵扰死者安息的行为，如侵害坟墓、侵害棺木、挖掘尸骨等，将要承担恢复原状、赔礼道歉或精神损害赔偿的责任

被告张孝清实施了挖掘尸骨的侵害行为

被告张孝清应承担侵权责任

同时被告已经将其母亲的尸骨与其父亲合葬，如果再将尸骨取出不符合入土为安的习俗，因此法院判决由被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元，驳回原告要求取回尸骨的诉讼请求。

结语

习惯作为民法的法律渊源以法律的形式确定下来，充实了裁判依据的寻找范围，习惯适用过程中的论证是保证习惯与法律体系一致性和融贯性的必经途径。由于习惯的自发性特征，从习惯的客观存在、规范性表达再到习惯的效力判断都需要法官对其予以证成。又，习惯证成是一个实质推理过程，而非审判中常用的形式逻辑推理，法官在对习惯进行论证时需要运用到归纳推理、后果主义推理等多种论证方法。如何在实践中合理的适用习惯，仍然需要结合实践进行不断的探讨，笔者以方法论的角度予以解读，以抛砖引玉。