张慧琦

摘 要：传销自20世纪90年代流入我国，虽几经国家惩戒，但仍有愈演愈烈之势。主要原因在于《禁止传销条例》的法律位阶较低，《刑法》中的组织领导传销活动罪治标不治本。传销不靠企业的经济效益而是采取拉下线，以人头计酬的本质始终未变，它吸纳了大量的社会闲散资金，却无益于社会经济的发展，这当然违背了市场公平竞争的原则，是不正当竞争行为。建议将其纳入到《反不正当竞争法》的规制范畴，正确区分传销与直销，明确主体标准，强化责任制度并跟进配套措施。

关键词：传销；不正当竞争行为；反不正当竞争法

一、传销猖獗现状的分析

（一）传销的现状及特征

传销起源于美国，自上世纪90年代流入我国以来，被不法分子的利用使得传销不断蔓延，造成了日益严重的社会问题。从洗脑开始到破坏家庭，增加社会闲散人员，直到威胁市场经济秩序的稳定，传销的危害只增不减。传销不断改头换面，使得执法活动犹如打地鼠一般艰辛。从传统的限制人身自由，强制洗脑，演变到现在的“连锁精英业”宣扬自愿加入，打着国家暗中扶持的旗号，换汤不换药的传销日益猖獗。

近年来，相关部门三令五申严令禁止传销，但如今传销活动仍是屡禁不止，传销手段变得更加隐蔽，还有向网络“无形化”发展的趋势。传销在发展过程中开始注重解读政策，通常还会紧跟形势，以概念迷惑和吸引参与者。传销组织者曲解国家政策，利用各种国家的发展战略创造出独特的“题材”效应，对传销组织者产生了巨大的吸引力。传销者通过特有的话术，将这些真实的劳动力、资金需求和虚假的项目运作混淆在一起，从而对外开展活动，往往让人真假难分。加之前面的原因，很多人也就将错就错，想要趁早捞上一笔，就自愿沦为传销的徒众。

现存传销的新特征如下：①不限制人身自由，租小区分散扎营，形式隐蔽。②借国家暗中扶持的名义，伪装其违法性。③虚拟第二第三平台，为前期敛财做铺垫。④只收外地人，避免与当地人发生纠纷，以躲避执法机关追查。⑤以入住率低的小区为据点，涉案人数高达上万人，危害性极大。⑥反侦察能力增强，组织头目幕后遥控，行踪隐蔽。⑦年龄层次日趋年轻化，大量大学生陷入传销。而工商管理部门对传销的打击治理只是虚张声势的专项行动，缺乏强制力，打击不彻底，犯罪分子极易回巢。新型传销的更新换代要求执法机关加大打击力度，然而缺乏高位阶法律的规制也是阻碍执法和愈演愈烈的根源。

（二）传销的成因及危害

传销之所以屡禁不止，既有经济方面的原因，也有政治、文化、教育等多方面的原因。它是一面镜子，照出了道德观念、致富观念的失衡，照出了社会公平度的不够、社会管理机制不完善等等弊端。

一是市场发育程度低。成熟的市场经济不仅有完善的制度和管理，更有成熟的市场主体。成熟的市场观念虽然也提倡市场利益最大化，但要求通过合法的竞争去获取。我们目前的“市场观念”还停留在只对结果的重视，而对于实现的手段却存有侥幸心理，财迷心窍者大量出现也就不足为怪了。在发达的市场经济社会中，成熟的消费者一般不会为传销的“一夜暴富”所蒙骗，不至于造成传销这种欺骗行为的大规模蔓延。然而在我国，人们的市场经济观念不成熟，消费者对于什么是合法直销和非法传销没有足够的认识，缺乏必要的辨别能力，容易被传销组织的虚假宣传所欺骗。

二是社会信任体系不健全。不管采取何种形式，传销都会采取杀熟的手段，这与我国传统的社会结构息息相关。在“熟人社会”中，个体对于自身需求的社会网格有较强的人身依附需要，对社会规则有着较强的“内心信念”，社会群体内部的舆论对个人的生存和发展有着直接的影响。“杀熟”的发展路线，滥用了传统社会中的信用资源，使得同学反目、好友成仇、亲人隔膜，很多陷入了“失学、失业、失智”的生存状态，形成了参与者反社会的变态人格，这对社会秩序和社会信任的建立造成了严重冲击。

三是宣传教育不足。宣传教育是打击传销工作的重要组成部分，当前的反传销教育工作虽然取得了一定的成效，为遏制传销的蔓延起到了一定的作用，但仍存在重打击轻教育、力度不强等问题。首先执法部门往往把传销人员驱散或是遣返回家，却不对传销人员进行深入教育，使其认识到传销的危害，以至于驱而复返。其次，反传销的宣传教育在城市的力度不断加大，却忽视了对城郊、农村等偏远地区的宣传。[1]

四是法律规制存在缺陷，这是传销屡禁不止的重要原因。立法不健全、执法手段单一、力度不够一直是困扰打击传销活动的问题。同时，工商、公安两个部门在打击传销的具体职能划分上有些模糊，打击传销工作缺乏有效的协调机制等因素，也是传销法律规制中存在的重要问题。世界各国和地区的对类似传销的欺诈行为的打击实践表明，健全和完善法律规制体系是有效预防和打击传销活动蔓延的关键所在。法律武器作为对付传销行为最直接、最有效的控制策略，在遏制传销蔓延的对策中，占据极其重要的地位。

我国目前对于传销规制的职权主要是赋予给了工商行政部門，而对于打击传销可依据的法律却是位阶低下，亟需规范。从目前的传销执法实践来看，“集中治理”“专项整治”“专项行动”等打击传销的活动屡见不鲜，效果却不明显。因此有学者将传销的扩张和泛滥归结为行政机关执法人员的不作为，徇私舞弊包庇纵容传销活动和人员。其实，究其深层原因还是由于打击传销协调机制不健全。工商管理部门作为打击传销行为的主要执法部门，被赋予的执法手段却是有限。根据《禁止传销条例》，在传销执法过程中，工商行政管理机关仅有询问、暂停营业、扣留、封存等措施，从目前的传销活动来看，80%以上都是“拉人头”的传销行为，以“杀熟”为手段，因此也造成了抓捕难、取证难等一系列问题。以工商行政管理机关为主、公安机关为辅的传销执法机制，造成的后果是：工商行政管理机关疲于奔命，却收效很少，工商行政管理机关和公安部门相互扯皮成为普遍现象。

二、现行法律对传销规制的现状

世界各国和地区对类似传销欺诈行为的打击实践表明，健全和完善法律规制体系是关键所在。法律武器作为对付违法犯罪行为最直接、最有效的控制策略，在遏制传销蔓延的对策中，占据极其重要的地位。然而，我国现行法律对于传销的规制效力低，实效性不强，亟需纳入专门的法律当中着重进行规制，以适应形势，弥补不足。

（一）《禁止传销条例》法律位阶低

1.被授权的主管机关强制力不足，有时容易出现行政不作为

《禁止传销条例》规定的主管机关是只有行政能力的工商管理部门，参与部门是政府和公安机关，政府起到监督作用，公安机关只是配合作用。这对于已经燎原的传销来说起不到抑制的作用，还会增加行政机关的工作负担，出现行政不作为，与此同时还会激起民怨，如最底层的受害者会把矛头指向政府监管不力，发生冲击国家机关的暴力事件；公安机关和工商管理部门在联合执法的过程中容易扯皮，职权不清，执法效率低。

2.查处措施已不能适应变形了的现代传销形式

目前主要的传销形式已经不再以产品为依托，多数都是无产品，以“国家政策”为诱饵进行杀熟。《禁止传销条例》第十四条规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取检查、查封、扣押、冻结等措施。该条款对于打击现在的无实体传销已无实效，无实体传销没有商品依托，完全是打着国家扶持的幌子，进行招摇撞骗，在执法的过程中没有财产可以查封或是扣押。工商机关现阶段在打击传销的过程中可以说是处在了无法可依的阶段，多年的实践发展也证明《禁止传销条例》对于传销来说只能是屡禁不止。

3.条例相比较法律而言，法律位阶低，对于犯罪分子的震慑性和威力都不够

对于传销的打击已经不能光靠教育和行政处罚相结合的原则，正是由于《禁止传销条例》的法律位阶低，才使得传销分子日益猖狂，反侦察能力也在不断提高。

（二）刑法中的组织、领导传销活动罪实效性低

1.对“组织、领导者”的认定不清

目前中国大陆的传销组织最常用也是最钟爱的结构形式是“五级三阶制”，但是对于各级犯罪成员身份性质的认定不清，没能区分哪些属于本罪的犯罪主体，哪些属于一般违法人员。

2.量刑环节的可操作性弱

为了使罪行均衡，组织、领导传销活动罪设有两个量刑档次：一是实施了组织、领导传销行为处五年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；二是情节严重的处五年以上有期徒刑，并处罚金。无论出于哪种量刑档次，都说是自由刑和财产刑并罚，这说明立法者考虑到经济犯罪的特点，注重发挥财产刑的积极作用。然而结合各侦查部门具体办案的实践，不难看出，该刑法的使用在操作层面上仍存在一些问题，如果不尽快予以明晰，将会直接影响到司法实践。一是如何确定罚金数额，二是如何认定情节严重；这都是有待解决的问题。

3.现存传销的涉案人数庞大，组织、领导活动罪不能根治传销

随着传销分子的反侦察能力的提高，本身的隐蔽性以及无实体经营，主管机关缺乏强制力，搜集难、取证难等情况，使得刑法中的这一条款的追溯率不高，[2]实效性太低。大量活跃的传销分子在榨取到钱财之后，仍然逍遥法外。

（三）《反不正当竞争法》对传销规制的缺失

在市场经济运行的过程中，竞争在促进生产力发展与社会经济资源优化配置方面产生积极的作用，在经济利益的驱动下，也会出现形形色色的以追求高个利润为目的的不正当竞争行为，随着市场经济的发展，我国法律明确列举的不正当竞争行为已经不能涵盖市场经济中层出不穷的各种不正当竞争的手段。事实上，法律的生命不在于逻辑，而在经验。[3]不完备的法律是绝对的，完备的法律是相对的。[4]

三、利用《反不正当竞争法》对传销规制的建议

（一）《反不正当竞争法》对传销规制的可行性

随着市场经济的发展和新旧体制的转换，除《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为以外，许多新的不正当竞争行为不断出现，又由于缺乏周延的一般条款，使得该法对于不正当竞争行为的规制捉襟见肘。本文主要就是想从传销日益猖狂的现状反思《反不正当竞争法》的滞后性，并就其對传销规制的可行性提出自己的建议。

1.传销属于不正当竞争行为

（1）传销的含义。《禁止传销条例》第二条对传销进行了概括式定义：“本条例所称传销，是指组织者或经营者发展人员以直接或间接的发展人员的数量或销售业绩为计算依据和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法经济利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”从定义的内容上看，该条例不仅把世界其他国家和地区普遍作为禁止对象的“拉人头”“收取入门费”等行为纳入传销的范围，还包括了“团体计酬”的行为。不论在现实中，正当的传销形式所利用的“倍增市场学”能够带来多大的社会效益，但它被不法分子的歪曲利用带来的却是更大的社会危害。笔者想要讨论的反不正当竞争法需要规制的传销就是变质了的传销。台湾《公平法》第23条规定：“多层次传销，其参加人如取得佣金、奖金或其他经济利益，主要系基于他人介绍加入，而非基于其所推广或销售产品或劳务之合理市价者，不得为之”。[5]笔者认为台湾对传销的定义更为浅显易懂，也更利于民众辨别区分什么是违法的传销，值得我们借鉴。

（2）传销行为的商业竞争本质。从商业特点观察，传销再度兴旺的主要原因在于其巨大的利润诱惑，不管传销人员采取所谓上线从下线的销售收入中提取一定比例报酬的策略，还是以高额返利为诱饵，将商品与服务以远高于成本的价格出售，还是利用交纳钱款与返利的时间差占用资本或谋取利息，传销者皆不对产品的瑕疵直接负责，因为他们通常不与消费者发生直接关系。以商业活动的普遍性观察，凡参与传销者毫无例外的商业竞争，也就是说，传销行为一无例外的是竞争行为。因此，目前非法吸纳资金，扰乱经济秩序的传销就属于不正当的竞争行为。

2.将传销纳入到反不正当竞争法中的可行性

传销是一种不言而喻的竞争行为，从其不正当竞争性的主要表现表现来看其纳入到不正当竞争法的可行性。

（1）传销不具有合法的经济功能，重视的是由后加入者身上榨取利益来共组织重新分配，而不重视销售；而且愈早加入者获利愈多且为不劳而获，显失公平；发起人或设立人明知组织繁衍的极限性却不告知或不实告知参加人此项影响其投资回收可能性的重大事项。[6]

（2）传销下线的“消费者”身份在传销中被“洗脑”，容易“主动”失去缔约的意思自由，易受上线的欺诈、胁迫等行为的影响；损害了消费者知情权、自由选择权、公平交易权。这些权益的损害都是通过不正当竞争行为进行的。

（3）在奖励制度上，实行“变相回扣”。《反不正当竞争法》规定，经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，无论是给付方还是接受方都要接受法律制裁。所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款；所谓“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务帐、转入其他财务帐或做假账等。[7]笔者认为，在传销中，传销组织向参加者收取高额入门费，然后将这些资金在组织内部进行重新分配，按一定比例支付给其“上线”的各级传销商作为奖励，实际上就是一种回扣。

传销组织中的销售根本不符合等价有偿的市场规律，只是一个骗人的幌子，其变相回扣的产生源于“人头”入会。由此可见，传销的开端及其赖以存在和发展的两个主要因素是方法因素和激励因素，本质上均是《反不正当竞争法》明文规定的不正当竞争行为。这一行为的存在，严重扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者和消费者的利益。因此，应在《反不正当竞争法》中明确加以禁止。

（二）明确划分责任主体

在传销活动中最典型的形式就是“五级三阶制”，不同阶层的传销分子敛财的多少也不一样，将传销分子划分为不同主体便于后续责任的承担，也能够解决刑法规制范围过窄的问题。由此，笔者认为可以划分为三个责任主体，一是顶层的传销分子须要受到严厉的刑事制裁和惩罚性经济赔偿；二是刚刚入门的最底层的下线，由于他们的恶性不大，也正是处在一个上当受骗的“消费者”身份，因此对他们进行教育疏导即可，对有心悔改的可以退还入门费；三是除了底层和顶层的中间人，这类人往往对传销的依赖性最强，也是最难以说服教育的，对这部分人可以进行行政处罚，让其意识到加入传销会得不偿失。明确划分传销分子的主体责任能够做到罪责刑相一致，也是各个部门法律相衔接的必要。

（三）法律责任制度的取向——惩罚为主，刑行并举

传销活动严重时可为经济性犯罪，将其纳入到《反不正当竞争法》中进行规制时，笔者认为法律责任制度的取向应当是：惩罚为主，刑行并举。

第一个方面是惩罚为主，补偿为辅。惩罚是针对传销活动的组织者、领导者，补偿是针对仅具有“消费者”身份的下线。对于以“敛财”为目的的传销活动，要想遏制其嚣张气焰就需要提高其违法成本，传销参与到了市场竞争中，吸纳了社会的闲散资金，也引诱了一批劳动力，这些对于市场经济秩序都具有破坏性。因此，对于传销活动的组织者、领导者，需要在《反不正当竞争法》中规定惩罚性的赔偿，一是对其进行惩罚，防止其再犯；二是提高违法成本，起到法律震慑和杀一儆百的作用。

由于传销目前发展的规模庞大，传销组织少则几百人，多则上万人；除了活动的组织者、领导者。大多数都是被“洗脑”的受害者，对于这些受害者，如果不能给予正确的对待，将会带来极大的社会负担。因此可以采用补偿为辅，通过对组织者的经济制裁来对受害人的损失进行部分补偿。一是起到安抚作用，防止其出现危害社会的行为；二是以此来教育受害者，痛记教训，自觉抵制。这一制度可以解决刑法中组织、领导传销活动罪的规制范围窄的问题。

第二个方面是刑事处罚和行政处罚并举，这主要是针对传销突出模式“五级三阶制”而形成的一种法律规制的衔接。在竞争法中规定刑事责任，并明确解释“组织者、领导者”，提高法律的适用性，并且能够使得民众清楚了解到这一违法行为的处罚措施，充分的起到法律的指引作用。

（四）实现與《反不正当竞争法》相配套，多方积极配合打击

1.各地政府牵头，成立专门机构，对相关部门进行协调，形成执法合力

政府需要协调好工商部门和公安部门的联合执法，同时还要克服地方保护主义，对执法活动从部署和经费安排上都进行支持和协调；如有需要，就联合相关部门进行打击。

2.以各地的司法援助中心为主，建立传销人员救济机制

传销执法实践中存在的一个普遍问题“驱而不散，散而复返”这主要是由于执法机关在查处传销的过程中往往是对传销人员驱散了事，而忽视了对受骗人员的救济机制。笔者认为对于被“洗脑”的传销人员，首先要对其进行专项教育，让其认清现实，对于那些受毒害不深的人来说，能帮助他们迷途知返。其次，对于在传销活动中驱而复返的“老油条”，则需要专门的心理辅导，对他们进行“反洗脑”。

3.加大宣传教育力度，利用电视、广播、报纸等媒体深入进行宣传

媒体是最好的“照妖镜”，充分发挥新闻媒体针砭时弊、揭露社会丑恶现象的作用，有针对性的在校园、社区尤其是传销人员易居住地，加大对非法传销的宣传力度，当群众认识到了传销的危害性，并能够像抵制法轮功一样抵制传销时，传销就无生存之地了。

参考文献：

[1]杨文德，刘帆.传销在我国农村蔓延的法社会学分析及其市场防范[J].法学，2007年第2期.

[2]曹文智，梁彬等.论传销的刑法规制—以司法实务为视角[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2010年第5期.

[3]【美】E.博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[M].邓正来译.中国政法大学出版社，1999年版，第151页.

[4]郑友德，万志前.德国反不正当竞争法的发展与创新[J].法商研究，2007年第1期.

[5]赖源河.《公平交易法新论》[M].中国政法大学出版社，2002年版，第399页.

[6]赖源河.《公平交易法新论》[M].中国政法大学出版社，2002年版，第397页.

[7]孔祥俊.《反不正当竞争法的适用与完善》[M].法律出版社，1998年版.