谢添

摘 要：毋庸置疑，标志着我国在立法层面确立缔约过失责任制度的法条则为《合同法》第42条的规定。该条规定了三种情形下恶意缔约人需承担损害赔偿责任。其中，前两项为列举式的条款，第三条则为兜底性的条款。应该说我国关于缔约过失损害赔偿责任的规定有一定出彩之处，涵盖面广，保障了受害人获得全面有效的法律救济。但是，仍存在诸多短板与不足，如我国《合同法》仅仅规定了损害赔偿的情形，且比较笼统，对缔约过失责任的构成要件、赔偿标准、范围等未作出进一步的明确，客观上给予了法官较大的自由裁量权空间。

关键词：缔约过失；构成要件；赔偿标准

一、条款过于分散，不成体系化

缔约过失理论自1861年由德国法学家椰林提出以来，许多国家和地区在立法上和司法制度对该制度有着不同程度的采纳和适用。我国合同法在借鉴大陆法系和英关法系有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，在合同法中对缔约过失责任制度作了专门规定，实现了对缔约当事人信赖利益的保护。但同时也存在赔偿范围、适用范围、举证责任等方面的不足，纵观《民法通则》和《合同法》条款，涉及缔约过失责任的条款不多而且分散。穿插式的规定显得较为分散，而且互存交叉情形，不仅不利于缔约过失责任制度在立法上的体系化。也在一定程度上从侧面反映出我国对该制度的研究仍有进一步发展的空间。我们知道，一国对一项制度研究的足够透彻，应达到科全完备、体系完整的状态。而从我国现有规定来看，未界定缔约过失责任含义、未确定缔约过失责任损害赔偿范围，折射出我们仍需进一步梳理該项制度的整体结构并在实践中加以完善。

二、概念过于模糊，不够明确化

我们对缔约过失责任的规定，在很大程度上是移植大陆法系规定的做法，以第42条单一的条款写入合同法，直接规定损害赔偿情形，却缺乏含义、范围等相应配套规定，体现出我们在概念移植过程中，对这一概念的产生、发展及价值未能做够做足全面深入系统的研究，仅仅为了现代商业社会发展的需要，“熟人社会”向“陌生化社会”转型的需要。概念的引入最主要是为了符合经济社会发展及调整社会关系的需要。故而，理论基础研究不足，概念界定不清晰，必然容易导致实务中存在适用上的困境。

张文显先生认为，学法律之人必须首先明确法律词汇的基本含义，法律术语是认清法律的最基本方式，他能帮助我们了解法律，表达法律。由此可见，准确的法律概念对于认知法律、熟悉法律、掌握法律的重要性。由于我国法律对缔约过失责任制度未做清晰的含义界定，因此，诸多学者对其各有各的解读，也进而导致具体概念难以统一。

对于“缔约过失责任”而言，对“先合同义务”的概念认识显得尤为重要。而从我国法律条文规定来看，只能找到诚实信用原则、保密义务等例举情况，而缺乏明确的定义。有的甚至缩小了一定的概念范围，如将保密义务中的“秘密”仅指商业秘密，实际上在一定程度上不利于保障善意缔约人的合法权益。故此，进一步明晰该项制度的概念定义，特别是其中关键性、指引性的概念更应加大概念明确化力度，才能更好地确保司法实践中有法可依，标尺统一。

三、赔偿范围不明确，不够全面化

相比较而言，《合同法》关于违约责任的规定更为细化完整，不仅明确了应该违约应该得到补偿，而且深层次的确定了范围，既包括直接损失，也包括间接损失。因而，对违约责任的规定从应然状态和实然状态均给予了明确的法益保护。然而，对于缔约过失责任的损害赔偿范围，正如上文所述，大多认为是信赖利益、固有利益等的结合。但在现有法律条文中，却没有明确提出这一赔偿范围。

而且，细读《合同法》第42条的规定，发现损害赔偿是建立在一方当事人主观故意与过失上的基础上，如此推理，隐性含义是否是缺乏主观恶意但又造成损害的不纳入保护范围。如此，固有利益，该怎么去理解？法条未涉及，只仅仅规定了损害赔偿适用的几种情形，但具体赔偿范围如何计算上缺乏立法或司法解释予以补充。使得司法实践中容易出现裁判尺度不统一，同案不同判的现象。

四、计算方法不规范，不够科学化

随着商业模式的不断丰富，商业机会不断涌现，商业交易过程中一旦出现缔约过失时，极易造成大额的机会利益损失。然而，长期以来，在具体赔偿实务中，我们一直缺乏一定可供普遍统一遵循的计算方法，纠纷案件涉及到机会利益损失时，基本上是由法官根据自己的主观判断来自由心证，作出裁判的。如很多判决书上的展示的“机会利益损失，酌情赔偿…万元”这样的句式，“酌情”一词蕴含着我们在这一领域仍然缺乏缜密的计量标准与方法。故而对该部分判决，有时难以让当事人信服，甚至引发舆论。故而，亟需对该部分进一步细化规定。

五、实践适用有盲区，不够明朗化

在缔约过失责任实践适用过程中，一个往往被忽略的问题是责任承担主体的问题。我们知道，合同具有相对性，违约责任的承担主体只能是合同双方当事人。但相比较而言，缔约过失责任的承担主体是否仅为缔约双方？从当前理论及实践适用来看，一般仅适用于缔约者。但可能存在第三人恶意破坏缔约进程的行为，此种情况下，第三人承担的责任属性问题，似乎难以在缔约过失责任制度中找到答案。我们一直强调，缔约过失责任存在的前提是有违反先合同义务的行为。在这里，有一个适用盲区是：当存在违反先合同义务的行为时，但受害方却未察觉，继续与之订立合同，意味着并未对合同的订立、生效造成任何影响。比如，合同磋商的双方，一方违反了保密义务，但当时对该行为及后果并不知情，合同继续订立并生效，但在履行合同的过程中，发现存在缔约过失行为，才清楚自身受到的利益损害。此种情形下，可否要求对方承担缔约过失责任？现行法律规定及实务做法，并没有体现此情况下对善意缔约方的保护。

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