汪腾锋

巧借荒唐裁定错漏围魏救赵法官助赢喜鹊网商标侵权案（下）

代理艺术：

在本案中，采取“围魏救赵”之计，可以说是汪腾锋律师团队在数十年的司法实战中练就的抓漏捉错而反败为胜的“法器”。

在代理“喜鹊网商标侵权案”的过程中，当我方律师发现了审案法官下达的驳回我方起诉的一审民事裁定书中，只驳回了原告刘某庆对第二被告上海花某树信息科技有限公司深圳分公司的起诉，而对本案的第一被告上海花某树信息科技有限公司的被诉主体资格如何处理却只字未提时，我方立即抓住战机，通过合法渠道进行案外投诉，并及时依法提起上诉，这使一审法官感受到空前巨大的压力。

本案依法上诉后，看到“围魏救赵”目的已经达到，我方律师分别向原审法院和二审法院同时提交撤诉申请书，与人为善地帮助一审法官化解重大程序错漏，使这起看似原告刘某庆大败已无法改变的错案又被及时补救反转，获得了胜利。

说到在“喜鹊网商标侵权案”中的精彩发挥，用一句话概括，就是：乱其阵脚，攻其错漏，指东打西，围魏救赵。

所谓“乱其阵脚”，指的是我方律师在庭审代理词中，对被告上海花某树信息科技有限公司代理人在《答辩状》中提出的“管辖权”异议和“不是本案物，原告方的‘喜鹊’注册商标中，只是将其中的‘鹊’字改成繁体字而已，商标的显著性并不强。因此，涉案注册商标的保护范围应严格限定在‘核准注册的商标’字样上，即‘喜鹊’，而不应该做任何扩大化的解释……”等答辩，我方律师予以严词反驳：被告在某某佳缘网络使用“喜鹊网”字样及其相关网络内容标注“鹊”字样与原告的注册商标“喜鹊”相同，属同音词，且字体上相似。更重要的是，原告的“喜鹊网”与第一被告的“鹊网”属于同一种商品。据商标法第五十二条规定：在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属侵犯注册商标行为。2011年5月，经原告交涉、投诉后，虽然第一被告将“喜鹊网”更改为“鹊网”，但仍然属于侵权行为。另外，第一被告虽然更改了大标题标识，但从搜索关键词中寻找“喜鹊网”时仍然首先进入被告方网站。被告在其经营的网站中仍大篇幅地使用“喜鹊”一词，严重侵权事实明显。而原告注册的“喜鹊”商标适用于42大类，而非被告所指的某一特定小类……

在我方律师有理有据的驳斥下，一审法官已在法理上认同了原告起诉的事实理由，但情感和主观意识中还是倾向于被告这家实力雄厚的名牌婚恋网站企业。

收到一审裁定后，我方敏锐地发现严重侵害了原告方合法权益的一审民事裁定书中存在重大法律程序错漏，一面依法提起上诉，一面断然采取法外施压适格被告”等辩词，坚决依法驳斥。

我方律师明确提出，本案审理适用的是普通程序，被告如果对法院管辖权有异议应在举证期限内提出，并由一审法院在开庭前作出裁定。被告并没有在法律规定期限内提出管辖权异议，一审法院已按正规程序对此案展开实体审理，被告就不应违反法律规定对本案再展开管辖权异议抗辩。此外，本案审理的是商标侵权而不是著作权纠纷，法院采用著作权的有关法律来审理本案是错误的。

而对被告作出的 “喜鹊本身是通用词汇”“‘喜鹊’在民间被视为吉祥之的措施，将博弈的对象直接对准一审法官造成的不可逆转的荒唐程序错漏，及时向深圳市委政法委和市、区两级人大常委会进行依法投诉。

对我方指出的民事裁定书上的明显重大程序错误，一审法官无可辩驳，只得主动说服被告方妥协，案外赔偿原告，以求平息事态，了结错案……

本案所指“围魏救赵”，自然是指我方抓住一审法官的错误猛烈反攻，目的是为了使原告方刘某庆获得胜诉赔偿。

沸沸扬扬的“喜鹊网商标侵权案”至此突然峰回路转，柳暗花明。当然，原告刘某庆获得赔偿的结果，并非源于被告方对自己的侵权行为的幡然醒悟，而完全是被告方为解一审法官的燃眉之急。

2011年6月2日，原告刘某庆起诉被告；2011年8月8日，一审法院开庭审理此案；2011年8月26日，一审法院裁定驳回原告刘某庆对第二被告的起诉。2011年9月8日，原告刘某庆向二审法院提起上诉并进行案外投诉。2011年11月18日，刘某庆分别向一审法院补交撤回对第一被告的起诉申请，同日又向二审上诉法院提交撤回上诉的申请。2011年11月21日，二审上诉法院裁定，准予上诉人刘某庆撤回对二被上诉人的上诉。2011年12月16日，一审法院才又补充作出了一份裁定，准予原告刘某庆撤回对原审第一被告的起诉。

由上述可见：本案一审最终结案竟然是在二审原告撤诉结案之后才裁定结案的。

显而易见，这是一桩离奇怪诞的司法裁判案件。其结果是原告方获赔取胜了，但如果不是代理律师在诉讼博弈中施以艺术性的诉讼（博弈）技法，显然是不可能达到原告刘某庆的诉讼目的的。

结案启示：

本案的意义，不在于作为代理律师又为委托人赢得了多少利益，也不在于又遇到了一份看起来特别荒唐的民事裁定书；而在于作为代理律师要学会在遭遇已既成事实的不利错案时，擅长运用艺术性诉讼技法或兵法博弈的技巧，去发现并抓住法官或被告代理人的错误和失误，善于巧用也敢于巧用兵法计谋，将案情腾挪反转，起死回生。可以想象，在全国各地纷纭众多的诉讼案件中，不乏类似错误判决、裁定甚至更为荒唐的错漏审判发生。

重要的是，作为职业律师，一旦发现或遭遇了这类明显涉嫌人情枉法或主观倾向导致的裁判时，是泛泛地按一般的、常规的诉讼技法，按规范程序上诉论辩呢；还是果断、勇敢地利用“战机”采用综合性的艺术诉讼法律博弈手段，打击施压迫使一审法官主动纠正错误，达到起死回生呢？这两者有着明显的高低差异。

律师胜诉岂止在法庭？在一审法庭诉讼、二审上诉或申诉之外，运用一切合理、合法的多种手段，通过一切可能的渠道或方式（包括向党政机关投诉，向新闻媒体曝光等），集中“火力”攻击办案法官涉嫌人情枉法的错误，迫使他们为了自保自救，转而主动说服逼迫对方当事人妥协、让步，以达成目标实现己方的诉讼目的，从而有效维护己方当事人合法权益的目的。而常规诉讼技法的律师，则往往囿于案件本身，依据那些似是而非、可左可右、公说公有理婆说婆有理、固定僵化的法律条文辩论是非，争论输赢；更有一些缺乏自信或正气的律师，生怕得罪法院和法官，对法院或法官的错误判决和裁定不敢碰硬，更不敢反击，每每使自己的委托人、当事人承受重大的法律不公。

这种区别看似简单，说起来好像也并不复杂，但要真正妥善掌握和高效运用，却不是一朝一夕的历练或一蹴而就的本领。往往是同样的错案情形，不同的律师应对，照样是截然不同的两种结果！

就“喜鹊网商标侵权案”来说，如果不是我方律师得心应手地以兵法计策加以应对，而像一般情况那样，按照常规的诉讼技法应对，只是将注意力、落脚点全部放在规范的诉讼程序本身对错上面，依法提起上诉，依法进行二审庭辩，则二审照样继续维持一审不利于我方的错案结果的可能性很难避免！如此一来，将来即使申诉也很可能一错再错，错上加错，维权无果。