摘 要 毋庸置疑，《仲裁法》的施行，为经济活动保驾护航、定纷止争起到了积极作用。但是二十年后的经济发展和司法环境的变化，考验和暴露了仲裁法的问题和不足。2016全国两会中，农工党提出了关于修改《中华人民共和国仲裁法》的議案，就仲裁机构的法律定位、增加仲裁与调解相结合的条款、相关监督制度的建立与完善三个方面提出修改建议。由此可见，对仲裁法的修改是人心所向。本文结合作者多年的仲裁经历，对仲裁法的修改谈谈看法。

关键词 仲裁法 修改 仲裁第三人 司法监督

作者简介：张增军，河南惠人律师事务所。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.007

1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》至今已经二十多年了，经济环境已经发生很大变化，法律界也不断发出修改仲裁法的声音，2003年十届全国人大发布的立法规划，共六类五十九件，《仲裁法》修改被列入其中。但是，除了2005年最高法院公布了一个关于适用〈仲裁法〉的司法解释，在法律层面《仲裁法》依然故我。2009年第一次修正和2017年第二次修正，都仅仅是条文序号的调整，或者理顺条文用语，并没有实质性变化。

一、关于仲裁机构的性质及法律地位

关于仲裁机构的性质和法律地位，法学界主要有两种观点：仲裁委员会是特殊的事业单位法人和社会团体法人。有学者认为：“基于我国法人制度立法的现实情况，结合发达国家仲裁机构的设置与实际运行效果，综合仲裁机构商事服务的特点，认为仲裁委员会是社会团体法人” 。

我国仲裁法明确规定：“第十条、仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。第十四条、仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系” 。法律的这一去行政化的规定，体现了仲裁独立、公正、民间、自治的基本特征。

但是，我国仲裁机构的现状，与上述法律特征明显错位。“20年来组建的仲裁机构，其设立主体都是当地市政府，其常设机构身份被定位为全民所有制事业单位法人，这是其基本特征和属性。”

国家公务员网上海仲裁委员会2015年招聘公告明确指出：“上海仲裁委员会由上海市人民政府依据《中华人民共和国仲裁法》组建的事业单位”。直接与法律相冲突。这样的现状，奢谈独立公正、公平正义，显得苍白无力。

所以，《仲裁法》的修改不应当停留在书面上的独立、中立，而应该确实在实际管理上予以体现。如果说，以前由于仲裁机构的起步无法一步到位做到名副其实，那么经过20多年的发展和积累，仲裁机构既有资金、也有能力自己真正站起来。作为民间自治、自负盈亏、独立核算的非营利性社团法人，各地仲裁委应该通过仲裁员大会选举成立独立的委员会及秘书处、仲裁员惩戒委员会等自治机构，自主管理，以彰显仲裁的独特性，真正体现独立、公正的仲裁精神，从而保障仲裁质量。

香港国际仲裁中心（HKIAC）成立于1985年，是一个中立的民间仲裁机构，受到香港商界和港府的资助但却是完全独立，并且在财政上自给自足。 从1999年开始，北京仲裁委就实现了自收自支，逐步实行了企业化管理，按照企业标准向国家纳税，业务发展迅速，在国际仲裁界的地位和声望也日益加强。

所以，《仲裁法》第十四条修改时，应当旗帜鲜明的确认：“仲裁委员会是社会团体法人。 增加仲裁委员会的日常管理机构为仲裁委员会秘书处，仲裁员监督机构为仲裁员惩戒委员会。仲裁委员会委员和仲裁员惩戒委员会委员由全体仲裁员选举产生。”

也许有人担心这样的制度框架下，仲裁质量及管理质量没有保证。我觉得这样的担心是多余的，在政府宏观统一指导、中级法院对仲裁裁决司法监督、仲裁员惩戒委员会制度惩戒，构成犯罪的予以刑事惩罚，多重措施保障之下，作为已经在自己的行业有所建树的仲裁员，会洁身自好的。即使有个别利令智昏、以身试法的，也不足为惧。

二、关于仲裁员的选聘和管理条款

我国仲裁法对仲裁委员会的组成有明确规定，对组成人员的要求是“从事仲裁律师或者审判员工作满八年、经济贸易专家和有实际工作经验。”

作为仲裁委员会的自律性组织，中国仲裁协会根据章程对仲裁委员会人员、仲裁员的违纪行为进行监督。

但是，实际情况与法律规定格格不入。仲裁机构既不能自律自治、自我发展，仲裁协会也不能履行规范监督义务，只要仲裁员做的不是太过分、太明显， 基本上处于放任状态。

国务院法制办针对上述情况曾经明确警示：“仲裁员、仲裁工作人员违法违纪现象仍有发生，甚至有的仲裁工作人员利用职务之便，谋取私利，后果严重，受到刑事处罚。”

毋庸置疑，仲裁员目前还是处于“放养”状态，仲裁员个人的业务水平和道德修养严重影响了案件仲裁的质量。由于仲裁员基本上都是兼职、来自于各行各业，道德修养和业务水平良莠不齐，某些仲裁员的胆子比法官还大。再加上缺乏有效监督，就容易导致依法承担仲裁职责的人员，出于各种情况或者利益驱动，会在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，但是却不受法律制裁。

如此一来，作为与诉讼法律效果类似、同样是法院执行依据的仲裁裁决，无论是法律专业人士还是普通百姓，完全有理由对仲裁裁决存在或多或少的偏见和怀疑。公检法均有专门的法律法规予以规范和约束，建立健全了相应的投诉举报机制。但是，仲裁员监督惩戒机制的缺失，导致仲裁的公正和权威受到质疑。对于仲裁机构的裁决，根据法律规定人民法院有司法监督权，但是仅限于程序监督不是实体监督，更不能对仲裁员直接监督！对于如何追究仲裁员的责任，《仲裁法》都没有加以明确，仅仅凭借《仲裁法》第三十八条“应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名”这么一条简单条文，去依法追究仲裁员的责任，无异于画饼充饥、缘木求鱼。

多年的仲裁经历，作者发现部分案件仲裁过程中，有的仲裁员与当事人存在明显的利害关系，个别仲裁员甚至于充当了代理人的角色。当两个仲裁员恶意串通意见一致时，另外一个的意见几乎可以忽略不计。仲裁庭出现这样无法形成一致意见时，往往也是案件出现重大纰漏的时候，但是，制度上却没有相应解决审查措施。仲裁几百万几千万的案件，两个仲裁员就决定了。

中国是常设仲裁法院的原始缔约国。常设仲裁法院仲裁规则（2012）规定：

“3、本規则允许当事方选择独任、三人或者五人的仲截庭，并且。

4、仲裁员的选择并不局限于常设钟裁法院所提供的仲裁员名录。”

而我国《仲裁法》第三十条规定，仲裁庭要么是三名仲裁员、要么是一名仲裁员。

综合以上两个条款，不难看出各自的优劣。无论是是一名仲裁员还是三名仲裁员，对于重大复杂仲裁案件、特别是存在人为干扰因素的时候，要满足公平正义，就显得力不从心。常设仲裁法院仲裁规则更加科学、全面，可以满足更多的、复杂的要求。

建议《仲裁法》第三十条修改为：仲裁庭可以由独任、三人或者五人仲裁员组成。由三人或者五人仲裁员组成的，设首席仲裁员。

另外，應当在仲裁法中增加一条有关仲裁员任职资格条件的限制性规定，把那些曾经故意犯罪的、不讲社会道德的、被处分或者被开除公职的，以及其他严重问题不宜担任仲裁员的人，事先筛选到仲裁委员会大门之外。保证仲裁质量。

三、关于增加仲裁第三人制度

民事诉讼中有第三人参与诉讼的制度，但是仲裁法没有。关于是否应该引入仲裁第三人的问题，无论是从立法层面，还是从实务方面，都备受关注、争议良多。

从利害关系人角度分析，有独立请求权的第三人没能参与仲裁，仲截机构下了裁决，不影响此第三人再起诉，从程序上看，没有第三人参与仲裁，程序更简单，更体现了意思自治原则。但是对于无独立请求权的第三人由于不能参与仲裁，仲裁机构下了裁决，对于依附在一方仲裁当事人的第三人权利，则无法保障，实体上可以说是一个非理性的、不公平的结局。 在遇到第三人承担共同责任的情况下，仲裁机构将无法裁决，“第三人没有参与仲裁，裁决就不能归结第三人的责任，在有共同责任的情况下，裁决了当事人的责任，就等于裁决了第三人的责任，那仲裁机构就是越权裁判。没有第三人参与仲裁案件，基本事实就无法査明、法律责任的质和量都无法归结，不利于防止虚假仲裁和仲裁欺诈。 ”

六年前作者参与仲裁一个案件，大楼的所有人把楼房抵押给债权人，双方签订有仲裁条款，债务人（大楼所有人）又把大楼出租给第三方。大楼债务人与债权人发生争议进行仲裁，但是第三方怎么办？买卖不破租赁，如果第三方不进入仲裁，对于仲裁结果的执行怎么进行？

当时仲裁合议时，作者提议仲裁庭征求第三方意见，通过解释利害关系，在征得仲裁当事人同意后，第三方也同意进入仲裁。起到了良好的法律效果和社会效果。

所以，在尊重当事人意思自治的原则下，仲裁法应该增加仲裁第三人制度。

四、关于法院对仲裁的司法审查

仲裁立法的核心问题是司法与仲裁的关系。仲裁员作为各个行业的专家，裁决案件时更有利于把握案件事实，作出既合乎法律规定、又尊重行业规范的仲裁结果。当然，中国是个人情社会。仲裁员作为社会的一员，也不排除受到各种干扰或者诱惑，出现违规违法仲裁的情形。

所以针对可能产生的违规违法裁决风险，《仲裁法》第9条规定“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予以执行的，当事人就该纠纷可以根据重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”

然而，根据上述规定，以及《民事诉讼法》第237条，仲裁被依法撤销或者不予执行，就需要当事人根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁、或者提起民事诉讼。作者多年的仲裁经历证明，这样做既不科学、也不公平。

现实中仲裁裁决被法院撤销或者不予执行后，利益针锋相对的当事人很难重新达成仲裁协议进行仲裁，只能起诉，一审判决不服还要二审、申请再审等等，耗费了大量的司法资源，劳民伤财。

对于仲裁裁决司法监督的救济途径，最高人民法院明确规定：“对仲裁裁决依法裁定不予执行，当事人不服而申请再审的，没有法律依据，人民法院不予受理”；“对人民法院依法做出撤销仲裁裁决或驳回当事人申请的裁决当事人无权上诉。当事人对人民法院驳回其申请撤销仲裁裁决的裁定不服而申请再审的，人民法院不予受理”；“人民检察院对发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院不予受理。 ”

由此可见，对于人民法院作出的关于撤销裁决、驳回撤销申请的裁定，以及不予执行、驳回不予执行申请的裁定，当事人不能上诉、不能申请再审，检察院也不能提起抗诉。这些规定表明，法院对仲裁具体案件的监督权永远是正确的。

作者经历的一个诉讼案件，就是因为仲裁裁决被法院撤销。明明知道法院裁决错了，就是无法纠正，既不能申诉、也不能抗诉，不仅原来的仲裁费不退还，还需要另外缴纳诉讼费，当事人又经济困难，连诉讼费都凑不全，如何维护权利？

因此，有必要对我国现行仲裁司法监督实务中，这种一概否决仲裁协议效力的规定予以修改，不要轻易否决当事人通过仲裁解决纠纷的意思表示。

建议第九条修改时，增加相应内容，除非仲裁协议无效，否则当事人可以根据原仲裁协议申请重新仲裁； 重新仲裁裁决被撤销的，当事人可以向人民法院起诉。

五、仲裁是否需要“诉讼化”之倾向

我国仲裁法在“仲裁程序”一章中有诸多强制性规定，民事诉讼一审普通程序的痕迹处处可见，而商事仲裁的首要原则是当事人意思自治原则。所以，有的专家学者认为根据当事人意思自治原则，仲裁程序规则应当有更多的灵活性和自由度，凸现仲裁特色，防止仲裁沦为变相的诉讼。

对此观点，作者也予以认可。但是，任何事情不能矫枉过正。凸现仲裁不同于诉讼的特色，并不是就规则和程序可以随意。任何脱离现实的理论都是误国的空谈。宽松灵活、意思自治的仲裁的基础，应当是高效、严谨、独立的司法环境和公平、公正的仲裁员队伍。

我们必须正视的现实是，中国是一个人情社会，离法治社会还有距离。有一些仲裁员的职业道德和社会良知还很不够，很多仲裁的当事人对仲裁法律缺乏了解，许多人甚至于是莫名其妙的选择了仲裁。如果仲裁规则和程序再可以随意，没有聘请律师的情况下，其后果可能是当事人无所适从甚至于适得其反。仲裁法中保留的一些具有诉讼化特征的规定，恰恰反映了中国的国情和法制现状。考虑各个仲裁委员会仲裁规则由各个仲裁委自己制定的现状，面对无法保证质量的仲裁员，我们宁可选择“诉讼化”倾向。

所以，出于保护普通当事人的角度，仲裁程序的强制性规定，以及仲裁制度上设置的诉讼一审普通程序的一些规定应该保留，但是可以给予当事人比较灵活的补救措施。比如，举证可以约定在开庭前出示，最迟在开庭时出示。有正当理由的经过仲裁庭许可，可以限期补充证据。避免用诉讼中的严格法定证明制度取代仲裁中的自由证明制度。这方面有些仲裁委员会的仲裁规则值得借鉴。

六、建议取消不予执行仲裁裁决

仲裁制度体现的是意思自治原则，同时法律也规定了法院对仲裁的司法监督权。根据法律规定，仲裁裁决的被申请人对裁决书不服的，有两种救济途径：第一，向法院申请撤销仲裁裁决，第二，向执行法院申请不予执行。不管理由是否成立，当事人只要提出申请，就可以启动审查程序。这就为债务人滥用诉权打开方便之门。

“法院对仲裁的司法监督问题已经成为当前前制约仲裁正常发展不可回避的重要现实问题，在福建、安徽和吉林调研时，几乎每地的仲裁委负责人和仲裁员代表都对“申请撤销”和“不予执行”这两种司法监督方式提出强烈的异议” 。

另外，对于执行法院的驳回申请或不予执行裁定还可以向上级法院申请复议。而且审查程序和复议程序均无明确的期限规定，债务人这种滥用诉权、死缠烂打的手段，严重影响了法院执行工作的效率，加重了利害关系人的负担。

虽然最高法院关于适用仲裁法若干问题的解释规定，“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持” 。但对于什么是相同理由、什么是不同理由，缺乏可操作性，不同法官可以有不同认识，当事人为规避该条规定，也会在申请理由方面花样百出，为人情案、为徇私枉法创造条件和理由。

由于基层人民法院司法审查针对的是不予执行仲裁裁决，而中级人民法院司法审查针对的是撤销仲裁裁决，撤销裁决的审查已完全覆盖了不予执行的审查内容，不予执行的法律后果也为撤销制度所覆盖，建议在修改仲裁法或民诉法时，对申请撤销程序和不予执行程序进行整合，取消基层人民法院对不予执行仲裁裁决的程序，当事人对仲裁裁决不服的，一律向仲裁机构所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。从而提高司法效率、保证裁判质量、维护法律的严肃性。

注释：

杨玲.论仲裁机构的法律地位——兼及我国仲裁法的修改.仲裁与法律.2005（3）.52，53.

中华人民共和国仲裁法：中国法制出版社新编中华人民共和国常用法律法规全书（2007年版）.7-50.

姜丽丽.上海国际仲裁论坛主题演讲——中国仲裁未来二十年改革发展与仲裁法修改应当关注的重要问题探讨.2016年仲裁百草园.

国务院法制办公室关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知（国法〔2002〕55号）.

李本.对仲裁案外利害关系人问题的研究心得，哈尔滨仲裁委员会成立20周年論文集.1-3.

最高人民法院关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复法复[1996]8号.最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复 [1997]5号.最高人民法院关于人民检察院对不撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应否受理问题的批复法释〔2004〕46号.

刘武俊.中国仲裁制度的实证研究 .郑州经济管理干部学院学报.2007（1）.43.

最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释法释〔2006〕7号.