商标侵权认定中的“混淆性”研究

2018-10-16曾心怡

法制与社会 2018年26期

摘要通常，我们将作用于相同或近似商品上的相同或类似的商标可能造成了相关公众的混淆和误认作为商标侵权认定中的“混淆可能性标准”，这种混淆的关键在于使用的商标是否造成消费者对于商家所提供的产品或服务的来源产生了疑惑或误认。除此之外，对于商标混淆的事实认定上还要考虑其他诸多因素的影响，诸如侵权者的主观意图、不同地域对于商标侵权认定的影响等。因此，在商标侵权“混淆性”的认定中，我们不能简单的以“相同”或“近似”作为商标混淆认定的唯一因素，而是要将多方难点综合考虑，以求在最大程度上保护诉讼双方、消费者及社会公众的利益。

关键词商标侵权 “混淆性” 主观意图识别能力经济关联

作者简介：曾心怡，中国科学院大学公共政策与管理学院硕士研究生。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.156

日常中，我們所说的商标其实是相关商品信誉的凝结，是商品价值衡量的集中体现。但在日新月异的市场经济中，商标侵权案件急剧增加，这无疑给商标保护制度带来了更严峻的考验。我国在2013年修订的《商标法》中也纳入了“混淆可能性”理论，这对于商标的保护无疑是举足轻重的突破。但在实践中，以“混淆可能性”标准认定商标侵权时，却面临着诸多难题。我们不妨以“龙庆公司诉远创公司商标侵权案”来探讨在具体案件中“混淆性”侵权认定中所需直面的问题。在该案中，原告龙庆公司经香港虹活有限公司的授权，获得注册商标“时代广场”的专有使用权，并开发了名为重庆“时代广场”的商业项目。此后虹活有限公司进一步授权龙庆公司拥有在内地代其诉讼的权利。同年，被告远创公司开发建设了协信·星光时代广场，并以“星光时代广场”进行标识和宣传。龙庆公司认为远创公司未经其同意擅自使用“时代广场”的标识，属于在相同的服务领域内使用近似的标识，极易造成公众的混淆和误认，侵害了其合法的商标专用权益，遂诉至法院。经审判，重庆市第五中级人民法院做出如下裁判结果：法院认为被诉要求停止侵害的文字标识与原告在先注册商标能被公众明显区分，不能将其认定为构成了“混淆”意义上的商标侵权，遂驳回了龙庆公司相关的诉讼请求。我们以2013年新《商标法》第五十七条第（二）款，的视角再看该案，龙庆公司所主张权利的香港商标标识应按照通常理解为符合内地习惯的简体标识，即“时代广场”。而远创公司使用的标识主要是“协信·星光时代”文字等一系列的组合标识。龙庆有限公司认为远创公司的商标标识与其已在先注册商标相似，但在案件的审理中仅仅以标识中文字部分本身的近似性作为裁判的唯一根据显然不妥，还应当综合考虑被诉侵权者的主观意图、商标的使用历史，标识的使用环境等因素，结合市场的客观情况，进行合理的判断。就商标而言，远创公司在使用商标标识的过程中并未将“时代广场”的文字部分突出使用。因此，不属于故意模仿知名商标的行为，其主观也没有透漏出利用原告商标的商誉和知名度，故意使消费者进行混淆、误认。其次是远创公司的宣传中，均称“星光时代广场”，“星光系列”来凸显其“星光”产业的主要经营模式。因此，据上述远创公司商标的整体设计、使用情况、造成的影响等综合考虑，被诉标识明显将原、被告双方的相关服务和产品进行了区分，并没有出现消费者对两者发生混淆的情况，也不会造成相关市场混淆或误认。从此案中，我们不难发现“混淆”的实质在于造成了相关公众的误认，但从“混淆可能性”概念本身出发，其本身几乎就是一个主观概念，对于怎样以“混淆可能性”来认定商标侵权当然不能只凭被侵权者和法官的主观臆断，诸如上述“龙庆公司诉远创公司的商标侵权案”中就需要具体考虑侵权者的主观意图、消费者是否误认、两项服务间的经济关联、各自服务宣传的独特性以及双方之间的地域差异等要素。因此，在商标混淆性侵权的具体案件中，我们不得不衡量案件发生的客观环境和多方因素的影响，以求在最大程度上做出公平合理的判决。

一、商标侵权混淆性认定之侵权者的主观意图

（一）侵权者是否具有积极的侵权意愿

当今，不论是在大陆法系还是在英美法系国家中，“混淆可能性理论”都得到了相对广泛的采纳，如在美国立法中，美国联邦商标法——兰哈姆法明确提出将消费者可能产生的混淆性作为成立商标侵权的重要前提。美国于1946年的《兰哈姆法》第32条指出：“（a）（1）任何人在未经注册人同意的情况下（a）在商业活动中故意对在先注册商标进行复制、仿冒、抄袭或模仿，并与商品或服务的销售、许诺销售、运输或广告相联系，极有可能造成混淆、误认、或欺骗。”此外，《兰哈姆法》第43（a）（1）还规定：“任何人在商业贸易中，在任何商品、服务或其容器上，有使用任何字母、图形、名词、符号或记号、或任何组合的形态的情形、或有任何对原产地不真实的表示，对事实错误的或引人误解的陈述，有下列情形，经任何人认为有因此而遭受损害或者有受损害的可能性，都有权提起民事诉讼：（1）有使人对该商标的使用人与其他商标的关系产生混淆、误认或造成欺骗，或有使人对其商品、服务或产品的原产地产生混淆、误认或造成欺骗、或误认为其两者有特殊经济关联关系，（2）在商业宣传中，错误陈述自己或他人商品、服务，而造成混淆的。”此外，除却美国，混淆可能性判断标准也常常活跃于一些国际条约中。如《巴黎公约》第10条之二（3）规定特别禁止成员以任何手段混淆与竞争对手的营业场所、商品或者工商业活动的任何举措。 Trips协议第16条同样规定“注册商标人所享有的商标专有权，防止任何第三方在未经许可的情况下在商业中使用与其相同或近似的标识，去标志任何相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。” 从这些规定可见侵权者对于造成“混淆可能性”都主动采取了一定的措施或者说具有积极追求这种可能性的心态。尽管在19世纪后，对于侵权者的主观恶意研究趋向淡化，转而将商标混淆性侵权研究的重点放到了是否造成相关公众的混淆这个角度上来，实践中，也有案例表明尽管有些侵权者积极追求侵权结果，但是相关公众并未因此产生混淆和误认，进而论证出侵权者的主观意图并不直接导致混淆结果的发生。但是，不可否认的是，在实践中，对于侵权者主观意图的分析，在某些具体案件中仍具有不容忽视的地位。在个案中，侵权者是否存在主观恶意对于衡量其造成的侵权恶果和社会影响都有着重要的影响，关乎着案件的评判的轻重。

我国2013年新修《商标法》第五十七条虽然明确将“商标混淆可能性”纳入立法，作为衡量商标侵权的一项重要标准，但遗憾的是，这项混淆可能性标准总体来说还只是一个相对抽象的概念，对于造成混淆的侵权者，往往很少评判其对造成的侵权事实所持的主观心态。事实上，在司法实践中，法官大多还是摒弃了侵权者的主观意图，仅仅凭借自己的主观意志对是否可能造成混淆进行判断。而对于侵权者是否知晓其造成了侵权，对于侵权结果持怎样的主观心态，却没有一个固定且具体的衡量标准。实践中有些法官甚至还是像过去那样单纯依照商标标识使用相同、相似，就认定侵犯了相关商标专用权，这明显有失偏颇，使得新修《商标法》第五十七条第二款失其精髓。实务中，在考虑商标混淆性侵权的时候，不能只考虑到商标的部分文字、图形、字母、符号使用的近似性，这种仅仅对比标识部分本身的近似性是不全面的，还应该综合考虑商标使用者使用混淆商标的主观意图和商标标识整体的使用环境、使用状态是否达到了使用者试圖侵权的主观意愿。商标混淆性侵权的根本在于，商家在其提供的商品或服务上使用与在先商标权人相同或近似的标识，其主观上意求消费者对商品或服务的来源产生混淆，因此，在商标侵权“混淆性”认定中，我们不得不考虑使用混淆商标的主体其主观上是否知道其使用商标与其他已经注册的商标发生了混淆，是否主观上恶意希望造成这种混淆的发生，进而凭借此种混淆行为进行其商业活动，以祈求蒙骗消费者而获利。

（二）侵权者生产、经营行为中是否体现侵权的主观心态

从商标法理论出发，混淆即“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或近似商品致使消费者对商品来源发生混淆误认之谓。” 分析混淆商标使用者的主观心态，不能以侵权者与被侵权者各自的主观臆断来认定，而需要分析其生产和经营活动中是否存在故意混淆获利的举动。侵权者当然不能只天花乱坠的说我想混淆公众，而是要将混淆的意愿付诸行动。在具体的生产经营活动中，侵权者是在整个产业结构中规模批量制造并运用容易造成混淆的商标，还是在某一环节经过科研团队设计才运用混淆性商标，可能就会体现出侵权者是抱有“明知而为”的志向，还是仅仅只是“英雄所见略同”的战略谋和。具体的生产、经营行为与侵权者所造成的侵权恶果具有直接的因果关系，我们无法凭法官主观臆断和双方各执一词来认定使用混淆性商标侵权主体的主观心态，但不妨由表到里、由果溯因，依据侵权者的外在行为和其造成的侵权事实，来探求侵权者内心的意愿，从而对案件的性质和结果进行合理的定性。

二、商标侵权混淆性认定之消费者的主观识别能力

（一）消费者选购时的主观注意程度

尽管2013年新修订的《商标法》也引入了“造成消费者混淆可能性”理论，但长久以往，我国司法实践中，通常法官出于维护商标所凝结的商誉和价值，往往依据商标标识的显著性和知名度、商品或服务的相似性来判断是否构成了商标混淆性侵权，而很少站在消费者的主观立场上考虑商标混淆侵权问题。美国《不正当竞争法重述》（第3版）的评论曾明确指出消费者的主观注意程度，在商标混淆性侵权中尤为重要。事实上，在商标混淆性侵权中，消费者对于商标标识的主观识别能力其实也是判定商标混淆性侵权的所要直面的另一难点。在此种考量因素下，认定“混淆性标准”的主要是源于消费者对于商品或服务的认识能力和在进行选择购买时的注意程度。

通常，消费者在购物时，对于自己熟知的、经常购买的或是普遍大众耳熟能详的产品或服务，往往会出于对品牌的信任而放松应有的注意力和警惕力，而对于一些新型或不经常购买的商品或服务，往往会货比三家，在充分观察和考量后才决定是否进行购买。对于消费者来说，对于著名和熟知的商品、服务在多次消费后，满足了自己的消费需求的同时，会极大的模糊掉自己在购买时警惕心理，购买者出于感官的熟悉和轻信的心理状态，在选购时的注意力就会大大降低，如出现将“糠师傅”误认为“康师傅”，将“立百”错认成“立白”等情况。对于新型或陌生的商品或服务，消费者由于不常购买或从未购买，在主观上面对这项商品或服务时，其实怀揣着人性中的新鲜感和猎奇感，在这种心理状态下消费者的注意力通常带有主动的观摩色彩，远比前者具有高度集中的注意力，此种情况下，对于消费者来说注意商品或服务不如说是主动去了解该项商品或服务。因此，在商标侵权的个案当中要充分考虑不同销售环境下消费者的主观注意程度，明确消费者是否符合通常情理尽到了符合当时客观情况的注意义务；考虑一般消费主体而不是个别消费主体是否都对存在混淆可能性的商品或服务产生了混淆、误认。

（二）区分不同教育层次下消费者的甄别能力

实践中，尽管消费者会在挑选商品或服务时，施加一定的注意力，但是在商品经济多元化浪潮下，玲琅满目的商品和服务日益向复杂化、科技化、国际化发展，越来越多的高仿、A货层出不穷，使得消费者越来越难以甄别品牌的真伪。面对这样的态势，不同教育层次下的消费者或出于知识能力、或出于生活阅历会具有不同的甄别技巧和能力。

教育事业的飞速发展促使消费者的主观识别能力在面对混淆性侵权时在某些领域、某些方面正在逐渐显示出差异。在当代，不可置否的是消费者的受教育水平已经成为影响消费群体知识水平、经济收入和自身身份的重要因素，从某种程度上这也极大影响了消费者对商品或服务标识的主观判断能力，理所当然的，这也就成为消费者区分不同商品和服务的一个重要的依赖。受到不同教育的不同的消费群体从不同的专业经验出发，在面对“混淆”时，会拥有不同的判断方式和识别技巧。总的来说，受过高等教育、有一定的高收入且具有相对专业知识的消费者往往比那些受教育程度低、经济收入低、专业知识匮乏的消费者更少的受到“混淆”的影响。教育程度越高，在专业知识素养积累和社会地位抬高的同时，行事也更加谨慎周全，因此，在面对具有混淆可能性标识的产品或服务时，往往可以凭借其知识素养和更谨慎的行事态度在商标混淆可能性侵权的过程中尽量避免掉一些较低级的陷阱。而对于受教育程度较低、专业素养匮乏、社会地位低下的消费者，不仅其本身的知识素养不足以应对当今科技化、国际化的商业发展潮流，而且往往会由于自身水平的限制，对于一些含有高新技术含量和国际性元素的标识难辨真伪。在实务中，商品或服务可能针对不同的消费群体，不同的消费体在不同的受教育水平下又具有不同的甄别能力，这就要求法律实务人员需要在个案件中对消费者自身主观甄别能力作出科学的判断；依据客观情况，从消费者选购时的角度去考虑其是否会对商品或服务的标识产生混淆。

三、商标侵权混淆性认定之侵权产品是否具有被侵权产品的显著特征

（一）侵权产品的商标是否具有被侵权产品商标主要特征

商标是用来区别不同经营者的品牌或服务的标记，是商家信誉和商品价值的高度浓缩，不同的商标通过不同的文字、图形、字母、线条、数字、三维标志、声音、颜色组合成各自具有独特特征的商标标识，以此作为经营者区分其他商品、服务来源的依据，是商家无形的企业资产。

对于消费者来说，商标通过不同的文字、图形、颜色、字母刺激着消费者的感官，使消费者在自我感官的基础上对商标进行识别和认知，获得商标所代表的信息和寓意，进而引导消费者选购商品时的取向。设计新颖、个性独特、寓意深刻的商标，往往能够使商品脱颖而出，博得消费者的好感，使其乐意进行购买。由此可见，消费者直观识别商品的主要来源信息第一道工序乃是商标所具有的某些特征，正是由于商标的特征对消费者在这个层面上的作用不可小觑，在实践中，商标侵权者往往在其产品的标识上模仿出被侵权商标的显著特征，这种被模仿的显著特征的相似性足以对消费者产生混淆造成误购。如果商标侵权者的模仿并没有显现出在先商标权人商标的显著特征，其使用的商标从外观来看可能就既不相同也构不成近似，消费者就能很容易的进行辨别，混淆就更是不知从何谈起了。因此，实务中，解读我国2013年新修《商标法》五十七条第（二）款时，对于造成混淆的相同和近似商标认定一个重要的事实依据即侵权产品的商标是否采用了了被侵权产品商标的主要特征。

（二）侵权产品与被侵权产品的商品属性是否基本类同

美国《侵权法重述》第731条特别提到将“产品或服务功能上的关系”也作为考察混淆性的因素之一。事实上，除了商标之外，商品的本身也体现着一定的外在信息，不同类别的商品，如食品、衣服、饰品等，都具有着不同的商品属性，这些属性所反映出来的外形特征、销售环境、视觉体验也不尽相同，消费者通过商品属性了解一定的商品信息，也凭借这些信息对某些商标进行识别。通常情况下，一些商标总是与某些特定的商品绑定，消费者已经习惯了在某些商品上看到某些广而熟之的商标。这意味着商标侵权人有时即使如上述使用相同或近似的商标，如果作用在与侵权产品属性相差极大的不同类商品上，消费者或许就不容易形成混淆性认知。现实中，大多侵权人还是选择利用消费者这一习惯性的识别特点，在在先商标属性、类别近似的商品上附属上与侵权商标相同或近似的商标标识，营造出与在先商标权商品相似的视觉感受和销售环境，进而在更大程度上调动消费者的熟悉感，造成其认知的混淆。

所以，根据我国2013年新修的《商标法》认定混淆性侵权时，要从商标标识的整体出发，充分考虑其所绑定商品的属性特征、种类特征；考虑其所针对的销售环境，来认定是否从感官上造成了相关大众的混淆。

四、商标侵权混淆性认定之产品或服务之间的经济关联性

（一）侵权产品与被侵权产品是否具有某些产业合作关系

商品经济下，从企业自身发展的角度看，一个企业若想拥有源源不竭的发展潜力，一般不会故步自封、闭门造车，而是会寻求更加专业化的发展道路，扩大交流合作，进而占据更大的市场份额，抢占先机。世界经济一体化的趋势日益明显，机遇与风险并存，想要获得更大的发展，合作之路就显得越来越重要了。产业间的合作，在实现资源共享的基础上，也会大大提高资源的利用效率，实现最大程度上节省成本，壮大企业规模。但越来越多的企业合作发展模式，事实上也带来了产业间互相模仿的风气，成为新形式下商标混淆侵权认定中又一不可忽视的问题。

根据我国《商标法》五十七条第二款之规定“未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。容易导致混淆的；可以将其认定为造成了混淆性商标侵权。”在混淆性侵权中，商标造成的混淆性往往是由于这种“混淆”使得消费者将侵权商品或服务误认为另一种具有显著性的商品或者服务。其误认往往由于商品或服务的外形、包装、本身性质的相似性而导致消费者对其来源发生混淆。而此时就可能存在侵权与被侵权商品、服务之间本身具有或曾经具有合作关系或者产业链关系。这些特殊的经济关联关系，使两家企业曾经在合作中共同参与了同类商品或服务的研发，在商标的设计上也出于体现相互间的友好合作关系而体现对方商标的某些特点。消费者选择商品或者服务时，又将这种特殊的经济关联关系作为其选择和信赖的依据，就极有可能认此为彼。在考虑商标混淆性侵权中，认定混淆性事实时，不能仅凭被侵权者一句未经许可就认定某些商标具有的类似特点属于侵权者的故意行为所导致的，应该充分考虑两家企业的经营模式、经营方面，是否存在合作，是否这种被指出的类似事实，是在双方合作经营允许的范畴之内。

（二）产业合作中是否具有惡意的经济便车行为

诚然如上述，随着商品贸易结构多元化，产业合作已经不仅仅是一种商业运营模式，而且成为一种发展精神，成为推动企业进步的巨大动力。商家之间的合作交流项目日益多发，合作方面与合作方式也趋向多元。合作的发展往往带来商家之间的学习和借鉴，希望能够融合对方商家的优势来进一步提升本家商品或服务，而这时如果在交流学习的过程中商家存在恶意剽窃，往往会按照对方的商品或服务的标识或模式刻意进行模仿，企图借助对方的品牌效应来倾销自己的商品。这样的经济便车行为往往在商标侵权案件中不容忽视，此种情形下的产品或服务之间的经济关联性就会彻底变质，与上述相比，这种通过恶意复制、模仿的商标与在先商标权的商标之间往往已经突破了商业合作中借鉴学习的底线，造成了更加明显的侵权事实。这时，法官在具体案件中，就不得不衡量“双重近似”是否已经扭曲了其本身的经济关联关系；造成的混淆性侵权事实是否已经无法泯灭，由此也就对是否造成混淆性侵权有了一种更加清晰的比对方式。据此，司法实践中，认定商标混淆性侵权，就要考虑产品或服务之间的经济关联关系是否存在以恶意搭借经济便车的现象误导消费者的事实要素，从而给披着“借鉴”外衣的复制、模仿行为以严厉的打击。

五、商标侵权混淆性认定之地域性限制对侵权认定的影响

（一）地域性对认定侵权商标的限制

商标的地域性为商标混淆可能性侵权带来了又一难题，商标一经注册虽当然的享受注册国、地区法律的保护，但同时，商标专用权的保护却也受地域范围的限制。这就意味着注册商标专用权在商标注册国、地区理所当然的享受法律保护，但对于非注册国、地区没有相应保护的义务。这样的境遇就导致了在我国已经注册的在先商标要想在其他国家、地区获得商标专用权的法律保护，就必须分别在这些地方再次进行注册，或者通过《马德里协定》等国际条约在签约成员国的相关机构申请领土延伸。

虽然商品经济的发展，扩大了商品贸易往来规模，商家开始不拘泥于某一国发展，但是，不容忽视的是，除了实力较为强劲的进出口企业和一些从事外贸服务的商家，我国现存的大多数中小型企业所使用的商标往往还是限制在一国领域内和一定的市场内，其可能直接面对的现实就是混淆性商品或服务销售给了不同地域范围内的消费群体。如此的地域性限制，导致在实践中，若在他国存在侵犯我国商标权的混淆性侵权现象，而国内的商标权人又没有在该国进行商标注册，则我国混淆性商标侵权保护制度就无法给予及时、全面的保护，本国与外国的法律冲突、侵权事实认定难度加大等都是我国商标权保护制度所面临的困境，因此，加强国际间的交流与合作，完善相关国际条约显得尤为必要。

（二）不同地域的文化、习俗对商标的影响

除了国与国地域性因素的限制，在我国，幅员辽阔，多民族聚居的历史文化创造了当今时代性与民族性并存的中华民族，造就了不同地域之间风格迥异的语言文字、习惯风俗。不仅如此，对于港澳台等地区，由于历史原因，其也保留了与大陆地区不同的生活习惯。这种文化、习俗的差异，反应在商标上可能出现了某些商标在设计上运用了本民族独特的语言、常用的字体及图腾或某地域常用的编排形式，如对于一些藏族品牌，其常在商标中加入藏文和一些图腾，而对于香港地区的某些品牌，由于其使用繁字体的习惯，注册商标的文体大多也使用了繁体。这就要求实践中，在进行“双重近似”认定时，不能简单的比照商标文字、图样等组合是否相近，而是要考虑不同地域的文化、习俗之差异，运用统一和通用的解读方式来进行认定，查明商标的使用是否存在确定的混淆可能性事实，以此进行科学、合理的判定。

六、结语

我们通常说，“法”的存在在于法律实施，在于能够规范社会秩序，维护诉求个体的合法权益和社会公共利益。不可否认，《商标法》是维护社会主义市场经济秩序的重要基石，是维护广大社会公众权益和不同市场主体利益的最终关切。固然商标标识的相似性和商品服务的近似性，在判定商标混淆性侵权中，是不可忽视的考量因素，但这两者绝不是商标侵权成立的决定要素，是否对消费者造成了混淆可能性才是衡量因素中的最为重要的关键点，但即便如此，对具体商标侵权案件认定中的“混淆可能性”标准，还要考虑侵权者的主观意图以及不同地域等因素对于商标侵权认定的影响。所以对商标侵权“混淆性”的认定中，我们不能简单的以“相同”或“近似”作为商标混淆认定的唯一因素，而是要将多方难点进行综合考虑，以求在最大程度上保护诉讼双方、消费者及社会公众的利益。

注释：

中华人民共和国商标法（2013年修订版），第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。容易导致混淆的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。

保护工业产权巴黎公约.1997年修订版，第10条第二款（3）.

与贸易有关的知识产权协议.1994年版，第16条第一款.

曾陈明如.商标法原理.北京：中国人民大学出版社.2003年版.第96页.

[美]不正当竞争法重述（第3版）.第339页，其评论中指出：“在行为人使用的标识与商标所有人的商标之间的近似性逐渐减弱的过程中，消费者的注意程度，就显得尤为重要。”

《侵权法重述》第731条第七款提出：“购买者在购买权利人和他人的商品或服务时，对于商业标识通常的注意程度为考察混淆性的重要因素。”

《商标注册马德里协定》.1979年版，第三条（三）.

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法.北京：高等教育出版社.2003年版.

[2]姚鹤徽.商标法基本问题研究.北京：知识产权出版社.2015年版.

[3]曲三强.知识产权法原理.北京：中国检察院出版社.2004年版.