戚雪晶

【摘要】2013年《商标法》在认定商标侵权行为中，首次引入“混淆可能性”这一标准，但是并未明确规定其与“相似性”这一标准之间的关系。本文在考察美国、日本、欧盟等国家的相关规定的基础上，试图对“混淆可能性”和“相似性”之间的关系进行简要认定。

【关键词】商标侵权 相似性 混淆可能性

【中图分类号】D923.43 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2017）07-0018-02

一、问题的提出

商标作为一个企业的无形资产、作为一种重要的知识产权，商标彰显着企业的品牌优势，为企业所带来的经济效益不可估量。而商标侵权的行为，则会导致消费者错误识别商品来源、误认误购，损害商标权人的合法利益。因此，商标侵权行为一直是各国《商标法》重点关注的内容。

我国《商标法》自1982年颁布之日起，对“商标侵权”因为就有着明确的规定。1982年、1993年、2001年《商标法》均规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”从这一条款来看，商标侵权行为的构成要件包括两个，一是在相同或者类似的商品上，二是使用相同或者近似的商标，即“商标相同或近似+商品相同或近似”（以下简称“相似性”）标准是我国《商标法》判定商标侵权行为的标准。

2013年《商标法》第57条将2001年《商标法》第52条第1项一分为二，其第1项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，构成商标侵权；第2项规定“未经商标祖册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，亦构成商标侵权。在这一规定中，我国《商标法》在保留“相似性”标准的前提下，又引入了“混淆可能性”这一要件。

对于2013年《商标法》的这一修改，有观点认为，混淆可能性的引入对于我国商标侵权的司法实践具有重大意义。但是，2013年《商标法》虽然增加了混淆可能性标准，可是并未明确规定相似性要件与混淆可能性要件的关系。相似性是混淆可能性的前置性要件，在商标侵权判定中发挥独立作用？或者相似性仅是混淆可能性成立与否的参酌因素，在商标侵权判定中起参考作用？下面，本文就这一问题进行简要分析。

二、比较法的考察

商标侵权行为的判定在国际上的历史已久，从国际立法来看，就相似性与混淆可能性的关系，主要有三种立法例：

（一）美国

美国《兰哈姆法》第32条（1）（a）规定，未经商标注册人同意，任何人“在商业中将复制，仿造，仿冒或者欺骗模仿注册商标的标志用于商品或服务的销售、承诺销售、分销或广告宣传，可能引起混淆、误认或欺骗”的，应当承担侵权责任。该条（b）规定，侵权行为还包括“复制、仿造、仿冒或者欺骗性模仿注册商标，并将其应用于企图在商业中与商品或服务的销售、承诺销售、分销或广告宣传等方面有关的标签、招牌、印刷品、容器或广告上，并可能引起混淆，误认或者欺骗”的行为。该项条款专门为注册商标提供保护。

根据该规定，在美国，混淆可能性是判断商品侵权的唯一标准，而相似性仅仅是判断混淆可能性的一个因素。美国法院采用多因素测试法来衡量混淆可能性，比如第八、第十巡回上诉法院采用6个因素来衡量，第三、第五、第七巡回上诉法院采用7个因素来衡量。总的来看，这些因素包括“商标的相似性”“被告者的意图”“商品的类似性”“原告商标的强度”等等。也就是说，相似性只是衡量混淆可能性的一个方面，其并非混淆可能性的必要要件，也非混淆可能性的成立要件，更非商标侵权的必要要件或者成立要件。

（二）日本

日本现行商标法第37条规定了8种视为商标侵权的行为，均可以概括为在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标，即使用相似性标准做、作为判断商品侵权的根本依据。但是，日本的司法实践却并非如此。

在1968年日本最高法院审理的山水印案件中，日本特许厅以申请商标和注册商标的发音相似为由做作出了驳回商标申请的决定。但是随后东京高等法院却撤销了特许厅的决定，认为虽然两个商标的读音相似，但是两商标在外观、含义方面完全不同，不会造成消费者对于商标出处的混淆。日本特许厅不服此判决，以高等法院判决对交易实情认识有误、且违反了先前只要发音相似商标就近似的判例，提出上诉。日本高等法院经审理认为，虽然两商标读音近似，但根据外观和含义均有很大差别以及其他市场交易情况，很难造成消费者对商品出处来源的混淆，因此，申请商标和注册商标不构成近似，驳回了特许厅的上诉。这一判决改变了日本的判例，将混淆可能性引入了商标侵权的判断标准，且被日本特许厅作为商标审查的基准。

综上所述，通过日本最高法院的判例，日本商标法中，相似性标准已经实质演变成了混淆可能性标准。

（三）欧盟

欧盟《商标指令》立法理由第10条规定了欧盟商标侵权判断的标准，“鉴于注册商标所赋予的保护的功能特别是保证商标指示来源的功能，在商标与标识相同以及商品或者服务相同的情况下这种保护是绝对的；鉴于注册商标的保护还适用于商标与标识近似以及商品或者服务类似的情形；鉴于必须解释与混淆可能性相关的相似性概念；鉴于混淆可能性构成注册商标保护的特定条件，混淆可能性的认定取决于多个因素，特别是取决于商标在市场上的知名度、商标同使用或注册的标记可能产生的联系、商标与标识以及商标与标识所识别的商品或者服务的相似性。”从上述规定看，当系争双方商标相同，商品也相同时，可以直接认定商标侵权成立。当系争双方商标或商品并非相同，而是近似或类似时，不能够直接认定侵权成立，还需引入混淆可能性要件，考察被诉人的行为是否容易造成消费者混淆。

此外，欧洲法院在佳能案中指出“所覆盖的商品或服务的相同或类似是混淆可能性的前提条件”。欧盟商标审查指南则认为：“商品或服务的类似性是混淆可能性的必要条件”。

因此，欧盟在商标侵权判定中实行的标准是“相似性+混淆可能性”。其中，商标的近似性、商品的类似性的判定在先，混淆可能性的判定在后。如果系争双方商标和商品不符合商标的近似性、商品的类似性要件的要求，则可以认定商标侵权不成立。如果系争双方商标和商品符合商标的近似性、商品的类似性要件的要求，还要看是否存在混淆可能性，才能认定商标侵权是否成立。

三、对我国《商标法》第57条第2项的理解

要厘清混淆可能性与相似性的关系，就要确定商标在消费者识别商品过程中发挥的作用。

从消费者认知的角度来看，商标对于消费者来说是外在的刺激性信息。消费者通过商标的图案、色彩、文字等感知和识别，并获得该商标所代表的信息，便于其购物。商标的特征，是消费者判断商品来源的主要手段。正是因为商标的特征对消费者十分重要，模仿商标的特征，仿制出与商标权人商标相同或近似的标识，让消费者发生混淆误购，就成为商标侵权的主要方式。如果侵权人的标识没有模仿商标权人商标的特征，与商标权人的商标不相同也不近似，那么消费者很容易就能对不同商标予以区别，很难发生混淆。由此可见，侵权人模仿商標权人商标和商品的特征，其目的在于仿造出商标相同或近似、商品相同或类似的环境，使消费者对商标所标示商品的来源发生错误判断，影响其购物。侵权人的目的在于使消费者发生混淆，而对商标权人商标和商品的模仿仅仅是手段。综上所述，对于《商标法》第57条第2项的理解，本文认为，应当以“混淆可能性”作为认定商标侵权的核心标准，相似性作为衡量混淆可能性的一个因素。

参考文献：

[1]孟静，李潇湘.商标混淆可能性认定问题探析[J].法学杂志，2011，（4）.

[2]张今.商标法第三次修改的几个重大问题解读[J].中华商标，2003，（11）.