张金阳

摘 要：互联网时代，犯罪分子利用网络新技术贩卖淫秽物品牟利，近年来该类案件多发，且呈其特有特点。办理该类案件过程中，在证据审查、定罪量刑以及追诉漏罪漏犯方面凸显出各种问题。笔者试图通过对电子证据的分析提高证据审查能力，并结合现已发布的司法解释和批复平衡罪责刑，更注重提升检察人员自身能力，加大追诉能力，希望对该问题的解决有所裨益。

关键词：互联网；贩卖淫秽物品牟利罪；法定犯

互联网是20世纪人类最伟大的发明之一，它以其高速度、大容量、交互性和开放性，迅速融入经济社会的方方面面，正在深刻地改变着人们的生产生活方式，有力推动着社会发展。与此同时，在互联网环境下，网络犯罪也日益增多。刘德良认为，从早期的表现形式单一到现在的互联网犯罪形态增多，互联网犯罪是一个逐渐扩大的态势。[1]而本文讨论的利用互联网贩卖淫秽物品牟利则是其中之一。

一、贩卖淫秽物品牟利案件办理情况

（一）办案数量

经数据统计，笔者所在的基层检察院自2014年起才开始受理并办理涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪这一类型案件，且均是利用互联网实施该类犯罪。截止2017年4月份，共受理该类案件18件25人，其中未成年人涉嫌该类犯罪的2件3人。经审查后，提起公诉14件16人，撤案2件2人，作出相对不起诉1件1人，其他仍在办理中。

（二）案件特点

1.犯罪主体年轻化，并呈向未成年人群体蔓延趋势

互联网活跃用户多为年轻人，熟练运用互联网实施淫秽物品贩卖的群体更是集中在80后、90后乃至00后，且目前已有未成年人涉足该类犯罪。

2.犯罪方式与互联网密不可分

犯罪分子所贩卖的淫秽物品多存储在云盘等虚拟空间中，并利用QQ、微信等即时通讯工具，以QQ空间和朋友圈发送贩卖广告、发送消息推广、扩散贩卖的淫秽物品，寻找买家，进行交易。交易达成之后，又利用支付宝转账、发送QQ红包、微信红包等方式收取非法获益。

3.涉案人员人数多、范围广

由于该类犯罪多在开放性极强的互联网平台中实施，每一个群成员或者网页浏览者都可能成为犯罪的对象，且该对象所处地域分布广，较为分散。而且在目前QQ、微信实名制未全面落实的现状下，犯罪分子及扩散对象的身份不易核实。

4.涉及淫秽物品数量多，犯罪成本低

目前，该类犯罪多以云盘作为网络服务器存储淫秽信息，并通过售卖云盘账户、密码的方式进行。云盘自身容量可达2T之大，收容信息海量，一个账号内存储的淫秽视频可达2000余部。而该账户成本仅数十元，还可多次重复售卖。犯罪分子只需掌握简单的网络操作知识，拥有可操作的电脑或者手机，开通网上银行、支付宝等首付款软件工具，便可开始实施该类犯罪行为，不需要过多的资金、人力或技术成本。

5.淫秽内容多样，社会危害性更大

不同与以往单向的、被动的淫秽书籍、光碟等物品，互联网下的淫秽物品因网络的互动性也变得动态，这些淫秽视频、图片、小说等内容可以在不同层次、不同年龄的人之间交流传播，且速度快，涉及人数多，对于未成年人更是荼毒极深。其社会危害远非碟片、书籍等常规介质可比拟。

二、淫秽物品牟利案件办理凸显的各类问题

（一）证据审查方面

一切案件的办理重在证据审查，而在办理贩卖淫秽物品牟利案件的过程中，除了要审查相关言辞证据之外，更多的是集中对电子证据、鉴定文书等重要证据的审查，尤其是办理利用互联网实施该类犯罪案件。审查认定这些电子数据，很大程度上是补足证据链条的关键部分，从而能够有效证明犯罪事实的发生。在这一层面上，涉案的手机、电脑、ipad、网络及相关的存储介质，都是“沉默的证人”。

在办理该类案件审查电子证据时，更要根据其特性准确核查。但目前对于电子证据审查规则把握不够准确。且由于该类案件是新型案件，办案人员经验不足，对电子证据的认知、把握能力有待提升。在笔者办案过程中发现侦查机关对于该类案件的取证程序不规范，对电子证据转化能力不足，取证不全面等。例如取证过程没有进行现场记录，从犯罪嫌疑人手机、电脑中提取的证据碎片化，拍摄不清晰。一旦取证不到位，需要退回补充侦查，但又因电子证据的脆弱性导致退回补充侦查却无证可补。而对淫秽视频的鉴定更是随机抽取部分进行鉴定，部分案件存在退回补充侦查阶段自行补充鉴定的情况。

（二）法律适用及量刑问题

1.法律适用

依据《中华人民共和国刑法》第363条的规定，贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。相关的司法解释有2004年和2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。现有构罪标准的法律规定与目前互联网发展态势不相匹配，存在严重脱节，毕竟成文法律是保守的，是落后于现实的。

2.量刑层面

笔者所在的基层法院对贩卖淫秽物品牟利罪案件的判决，如马某通过百度云盘贩卖淫秽视频309个，非法获利人民币100元，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1000元；梁某通过转卖网络云盘账号贩卖淫秽视频156个，非法获利人民币4000余元，被判处有期徒刑一年十个月，缓刑两年，并处罚金人民币8000元；俞某通过转卖网络云盘账号贩卖淫秽视频368个，非法获利人民币5000余元，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；张某发展多名代理，通过网络云盘账号贩卖淫秽视频655个，非法获利人民币6000元，被判处有期徒刑五年两个月，并处罚金人民币5000元。对比其他地区的判决而言，笔者所在基层法院判处较重。比如，浙江省温州市龙湾区人民法院审结的易某贩卖淫秽物品牟利案，易某销售360云盘账号10个，其中一个账号为“ijtp027”的360云盘内共有5949个淫秽视，非法獲利达27894.81元。最终判处被告人易某犯贩卖淫秽物品牟利罪，有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。[2]

而在罚金刑上，《解释二》第十一条规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。但法院判决对罚金的判处自由空间较大，如金某贩卖淫秽物品非法获利100元，但被判处罚金刑2000元。该案提起抗诉后，法院以社会危害性大为由裁定维持原判。如此一来，该条司法解释的罚金刑标准便因弹性过大而形同虚设。

（三）打击网络犯罪力度不足

利用互联网实施犯罪往往是具有串联性的，从网站到后台的运营商，再到实施犯罪的个人或团伙，如同流动的河流，从上游到下游蔓延开来。而在侦查贩卖淫秽物品牟利案件中，公安机关多是根据网警的监管发现线索，最终抓获到案的绝大部分只是犯罪线索下游的单个的犯罪嫌疑人，而对上游的淫秽物品来源的网站、经营的公司等没有进行深入追查，未能切中要害地制住犯罪源头，而仅仅停留在对网络犯罪活动其中某一环节的犯罪分子身上，可谓是本末倒置。因而才会使得该类犯罪屡查不止，甚至愈发猖獗。

三、解决对策

（一）提高证据审查能力

中国人民大学法学院教授何家弘认为，“就司法证明方式的历史而言，人类曾从‘神证时代走入‘人证时代；又从‘人证时代走入‘物证时代。也许，我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代。”[3]面对这样的时代，要求我们检察人员做好充分的准备，全面提升证据审查能力。

一是深入学习涉及网络技术领域的专门知识，如P2P、缓存、云盘等技术术语以及运作方式和原理，从而帮助我们开展对电子证据的有效审查，保证证据体系的完整与严密，确定刑法因果关系，最终认定犯罪成立。二是善于在开庭时通过申请鉴定人、专家辅助人出庭作证的方式，增强专业性、技术性证据的举证质证效果。三是注重客观证据的有效运用，让“沉默的证人”发挥其内在的证明力。

二是结合电子证据的特点有针对性地进行审查。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，该规定对电子证据的审查判断有初步的规定，2012年刑事诉讼法及司法解释加以吸收。2014年5月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部联合制定下发了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第五部分专门规定了电子数据的取证和审查。最高法、最高检、公安部联合发布《关于电子数据收集提取判断的规定》也于2016年10月1日起施行。在上述规定和意见的指引下，我们应当注意电子证据的特性，不断完善对电子证据的审查规则。在真实性方面，应当注重审查电子证据的来源，即审查电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；其次要审查电子证据的收集、传送和保存方法，以便确定电子数据的证明力。存疑时，还可通过鉴定来确认电子数据的真实性。在关联性方面，应当明确电子证据的证明目的，确保作为证据的电子证据对解决案件中的争议问题有实质性的意义，并且该电子证据所反映的事实，同有关书证、物证、证人证言之间能够互相吻合、不存在矛盾。在审查关联性时要注意发掘电子证据的证明信息，很多信息隐藏在电子证据表现形式的背后，而电子证据生成的时间、创建者、保存时间等都可能与待证事实之间存在密切联系。在合法性方面，应当注重搜集、调取电子证据的主体、客体、程序和方法。电子证据的相关勘验、鉴定需要有相应资质的专业人员进行，确保主体资格的合法，才能保证整个电子证据取证程序的合法，从而体现程序正义。进而才能进行实体的审查。

（二）理解把握司法解释精神，准确适用法律

办案者应当办理淫秽物品类犯罪案件中准确掌握司法解释和批复的精神，遵循理论联系实际的原则，准确适用法律，从而能对犯罪嫌疑人准确定罪量刑，且使其罪责相当。

1.理解刑法理论中自然犯与法定犯的差异

“自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪”。[4]经过数年大幅高频的修法，现行刑法已经远远超出杀人、强奸、盗窃等自然犯的核心领域，经济犯罪、行政犯罪、环境犯罪、社会治安犯罪等法定犯的立法激增，“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面”。[5]一个“法定犯时代”已经到来。而贩卖淫秽物品牟利罪性质属于法定犯。

2.量刑设置

2017年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》发布，明确要求鉴于云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分老了传播范围、违法所得行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等清洁，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

重点是对于该罪的罚金刑规定应当明确。《解释二》中的“一般”建议改为“应当”，从而使得罚金刑的判处标准确定化。在确定的基础上再结合社会危害性、违法所得多少予以调整。

（三）发挥检察机关法律监督职能，加大打击犯罪力度

检察机关作为我国的法律监督机关，应当严格按照“敢于监督、善于监督、规范监督、依法监督”的工作要求，紧密结合检察工作职能，加大追诉漏罪漏犯力度，提高追诉的质量和效果。通过互联网贩卖淫秽物品案件，除个人实施犯罪之外，淫秽物品的来源网站、云盘的经营商以及犯罪嫌疑人上下游的贩卖线索，都是办案人员应当重点突破之处。只有将犯罪的源头制止住，才能彻底打击该类犯罪，保护人民利益和社会利益。同时还应当加强与公安机关联系沟通，对发现的漏罪线索及时书面通报公安机关，要求说明理由及提出补证提纲，引导公安机关侦查取证，督促公安机关快速及时追诉漏罪漏犯。

参考文献：

[1]范传贵.新型互联网犯罪呈逐渐扩大态势.法制日报，2014年10月30日第8版.

[2]http：//news.sina.com.cn/o/2016-02-25/doc-ifxpvutf3380677.shtml，最后浏览日期2016年9月10日.

[3]何家弘.《电子证据法研究》，法律出版社，2002版.

[4]张明楷.《刑法学》，法律出版社，2011版，第95页.

[5]储槐植.要正视法定犯时代的到来，《检察日报》，2007年6月1日第3版.