摘 要：同人小说中利用其他作品的角色展开新的故事，是否构成侵权仍有争议。本文从金庸诉江南案出发，尝试用“思想表达二分法”、“独特描述展开”、“叙述故事”两个标准分析了借鉴角色是否会构成版权上的侵权，文学角色是否能受到版权法的保护等问题。

关键词：角色；版权；思想表达二分法

同人小说的创作可能涉及许多方面的法律问题，而就金庸诉江南称江南侵犯其版权和不正当竞争来说，版权问题尤为突出。《此间的少年》（下文简称《此间》）只是套用了人物的名字，基本故事的框架和背景都是江南所创作，甚至故事的主要思想和情感都已经发生了实质的改变，已然与原作不同，但又因为其中的借鉴性，很难将这部作品认定是完全的原创作品。本文从此案出发，就小说创作过程中引用角色有无侵犯版权人的版权，最终案件又会如何进行判决，做了一些尝试性的分析。

众所周知，版权护的是思想的表达形式，而不保护思想本身。文学作品的角色，是文学作者在创作文学作品中虚构出来的人物，这些人物可以现实人物为原型也可纯粹全是幻想，总而言之，角色是构成作品不可获取的一部分。

《此间》与金庸作品中的相似之处便是《此间》使用了原作品中大量的人物角色和角色之间的关系。不过江南借用大量金庸作品的角色，并不是出自于同一部作品，而是将金庸笔下存在的不同朝代的武侠人物全部融合在一个时代，借着这些人物的外壳，描述了一个完全不同的故事，表达了不同类型的情感，读者在阅读该小说时，能够明显感受到戏谑的成份，也能感受到江南对原作品中对武侠人物独特的理解。另外读者一看到《此间》的角色，比如郭靖、黄蓉，脑海中便会浮现出憨厚老实、侠肝义胆的傻郭靖，聪明伶俐、古灵精怪俏黄蓉的形象。这都是因为原作品塑造角色的成功，才会给读者在阅读中带来强烈的熟悉感和亲切感。所以，江南引用角色不仅是借用了人物名称，而且还有该角色的强烈性格。角色的性格是靠故事情节一步步推动和发展渐渐塑造出来的，但同人小说已经有了原角色的性格基础，并不会花大量笔墨重新塑造该角色。即便是这样，读者一开始阅读同人小说时便会联想到原作，对角色强烈的代入感并不会感受到差别，对同人小说创作的新故事也更愿意去接受去阅读。

如果角色落入版权保护的范围，则该引用便可能会构成版权的侵权。而角色能否受版权法保护，通常从两方面进行判别，首先是判断角色是否有独创性；其次考虑角色可否构成对思想的外在表达。独创性这一要件并不难满足，因为作品中的人物形象、名称、性格通常都是作者独立思考后创作而产生的。所以判断同人小说借用的人物角色是属于原作的表达还是思想，便成了一个认定侵权的关键。“思想”与“表达”界限模糊，在版权法中也是有所争议。我们国家又没有单独保护文学角色的规定，但可以借鉴美国根据判例发展出的“独特描述与展开”和“叙述故事”这两个测试标准来进行分析，角色是否是可落入保护的表达。

“独特描述与展开”标准是指作者将角色形容得越具体充分，它就越可能得到版权保护，反之就不受保护，这是作者使角色不具有独特性所应承担的惩罚，然而这个标准的缺陷是它并没有说明一个角色描写的多具体才属于表达。文学角色不同于电影或美术作品中的人物角色，后者可以借助图像画面来获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文学角色没有一个固定的图像来做载体，纯粹取决于读者对该角色主观感受，作者刻画的角色形象能够激起读者的情感反应，具有一定的艺术感染力，不过读者感受到的更多的是一种精神上的反应，缺乏直观的形象要素。“一千个人眼里有一千个哈姆雷特”，就像金庸笔下的杨过，读者能说出主人公杨过是怎么从玩世不恭、吊儿郎当到后来成长为一代抗金的大侠的历程，能说出杨过的优点缺点，但具体到他的形象特征，每个人的脑海中浮现的画面又是不一样的，笔墨描绘有限，便导致角色依旧停留在思想上，并没有成为表达。这个标准在实践中很难让角色得到版权保护。

“叙述故事标准”指的是假如该角色在整个故事中只是如同游戏中的一颗棋子一般可以被任意调遣，无足轻重，则不会受版权法保护，因为该角色只是叙述故事的工具，只有当它在作品中的地位超过了故事，让整个故事是为了配合角色而展开的，它才可能会获得版权法保护。然而，在现实的创作中，角色形象几乎都是作为一个讲述故事的工具，是故事中的一个元素，那种完全或主要是为了描写一个角色而没有情节的作品几乎是不存在的，这个标准的结果只能是几乎没有任何角色能够获得版权法的保护。

可见，这两个标准，都没有切实可行给文学角色的版权提供保护，使得文学角色受版权保护的可能性很小。

上海浦东法院审判的《摸金校尉之九幽将军》与《鬼吹灯》著作权纠纷案中，就前者引用后者的人物名称、关系等要素进行了分析阐述，这个案件的判决应会成为金庸诉江南案的一个参考。该判决认为人物形象等要素只有在剧情发展过程中获得充分独特的描述，并且已经融合到故事本身，才有可能獲得版权保护，将人物名称和关系抽离出情节，会因为这些要素过于简单，达不到真正意义上的表达；虽然涉案作品的角色形象不属于表达，但不能说这些人物形象不受版权保护，就可以被其他人不受限制地任意使用，因为作者在塑造角色的过程中付出了较多心血，通过情节背景等众多笔墨渲染，将人物形象饱满化，角色的整体仍有很大可能受到反不正当竞争法的保护。

这似乎是上述的“独特描述展开”和“叙述故事”两个标准的综合，它要求角色描述充分具体，达到故事内容本身时，才受到版权的保护。但是正如前文分析所说，因为文字描述的限制，充分具体的标准很难达到；并且角色往往是推动情节发展的一个关键部分，脱离开剧情的角色太过单薄简单，不可能构成一个完整的故事。所以，可以看出，角色还是被限制在“思想”上，而不是“表达”。不过，法院还是承认并肯定了作者塑造人物角色的过程中付出的劳动，可以用《反不正当竞争法》来进行规制。

所以，综合分析，江南借用金庸的文学角色，因为角色受文字叙述限制，仍停留在“思想”上，而并不是可受版权保护的表达，这样可初步分析借用角色这一行为并不会构成对金庸作品的版权侵权，但该行为仍有“搭便车”，提高自己作品知名度之嫌，可能会构成不正当竞争。

本文根据角色是否可受版权性保护，《此间》有无侵犯原作品的著作权角度出发，大致得出了一个初步的分析结论：由于在角色塑造上有“思想表达二分法”限制，在实践中大多角色仍处于“思想”的范畴中，很难得到版权法的保护；虽然《此间》与原作品密切相关，然而从整体上看，它又是一个全新的故事。所以，江南的《此间》应该不会构成著作权法意义上的侵权。

参考文献

[1]金庸诉江南：同人小说面临版权考量[N].郑博超.检察日报.2016-10-26（004）

[2]法律界人士详解同人小说法律边界[N].杜晓，孟雨佳.法制日报.2017-05-13（005）

[3]同人小说有几种创作类型？[N].冯飞，娄宁.中国知识产权报.2017-06-14（008）

作者简介

江钿恬（1994.06-），性别：女，民族：汉，籍贯：浙江省丽水市，当前职务：学生，学历：研究生，研究方向：法律。

（作者单位：上海大学）