古卫爽， 张雅芳

(1.西南政法大学 最高人民检察院应用法学研究基地，重庆 400031；2.西南政法大学 法学院, 重庆 400031)

一、问题的引出

缓刑是当下刑罚轻缓化的一种趋势，对于犯罪情节较轻而且人身危险性小的犯罪分子，以缓刑代替实刑对犯罪分子进行处罚。按照缓刑的修复功能和缓刑适用的判断标准，在司法实践中财产类犯罪的缓刑适用率应该比其他类型的犯罪的缓刑适用率高。但是，在现实的司法实践中，故意伤害罪的缓刑适用率却比较高，这似乎与侵犯人身类犯罪的社会关系不易修复和人身危险性较大而导致缓刑适用率低的认知不符。为了全面深入分析故意伤害罪的缓刑适用真实状况及所存在的被学界所忽视的问题及成因，并在此基础上寻求治本之策，本文试以2016年重庆市所有的宣告刑为3年和3年以下有期徒刑、拘役、管制的故意伤害罪的案件为样本，运用spss对故意伤害罪的缓刑适用情况进行研究。

在本文的数据中，缓刑适用的案件共738个，共有769个被告人。根据量刑指导意见，故意伤害罪的量刑情节包括伤害后果、伤残等级等。本文的spss分析的自变量主要包括伤害后果，并将其分类为轻伤、重伤和死亡三部分分别统计，还包括从犯、坦白、自首、立功、累犯、自愿认罪、积极赔偿被害人损失、取得谅解、前科、持械、有悔罪表现、初犯、及时救助、被害人过错等14个自变量。对于自变量的选取，以判决书中写明的量刑情节为准进行自变量的有无的判断。由于案件中伤残等级的数据缺失很大，所以在进行研究时排除了伤残等级这一考量因素，对伤残等级这一量刑情节的研究，研究结果可能不全面。但是本文选取了除伤残等级这一量刑情节之外的全部其他量刑情节，因此分析结果是具有代表性的，因而不会因为伤残等级这一考量因素的缺失影响样本研究的质量。

二、 故意伤害罪缓刑的适用情况

(一)缓刑的总体情况

在本文的样本中被告人总数达到了769人，缓刑适用率达到了75.6%。在缓刑适用的考验期中，最小值为3个月，最大值是60个月。而中数是12个月，而且中值也是12个月，这也说明了在缓刑考验期中12个月是个峰值，由此可以得出缓刑的考验期应该集中在12个月附近。而且缓刑考验期的最大值与最小值之间范围内的区间差距很大，说明了在故意伤害罪的缓刑考验期的差距大，可以得出缓刑考验期的适用有一定的不均衡的现象。为了详尽地分析缓刑的适用情况，需要进一步研究缓刑的考验期。

(二)缓刑刑期的分布情况

在所有的案件中，3年以下有期徒刑、管制和拘役的案件有249个。其中适用缓刑的案件有183个，占到全部案件的73.5%。在所有适用缓刑的案件中，缓刑期从3个月到60个月(5年)不等，共有22个具体的缓刑考验期，可以初步看出缓刑考验期的适用差异较大，法官的自由裁量范围很大。进一步分析还可以看出，缓刑考验期有三个比较高的峰值，分别是12个月、24个月和36个月。缓刑的适用主要集中在12个月的缓刑考验期左右，可以看出缓刑考验期的适用集中趋势比较明显，但是适用差别比较大。同时，这只是从缓刑考验期的总体分布情况得出的结论，没有考虑致人伤残的不同情况，也许并不可靠，需要分情况进一步分析，确定结论的准确性。

三、影响缓刑的考量因素

根据量刑指导意见的规定，故意伤害罪的刑罚处罚标准包括伤害后果和其他量刑情节两部分。所以，本文对故意伤害罪的缓刑适用的分析也从这两个方面进行分析。

(一)伤害后果与适用缓刑

1.伤害后果与是否适用缓刑，从整体上来讲相关性不明显。缓刑是对犯罪情节较轻的犯罪分子附条件不予执行原判刑罚的一种刑罚措施。由此，可以大体上得出伤害后果越轻越容易适用缓刑，两者之间应该有较强的对应性。在对是否适用缓刑与伤害后果进行量化后，进行相关性分析后得出以下结论，如表1所示。在相关性分析中可以看出两者的相关性很显著，即表中所显示的显著相关。皮尔逊系数接近1时，表示两者之间呈正相关，皮尔逊系数接近-1时，两者呈负相关，皮尔逊系数接近0时，说明两者之间没有相关性。在表1中，皮尔逊系数却只有0.08，非常接近0，故相关性不强[注]相关性是否显著与标准差N有关系，所以，皮尔逊相关系数为0.060仍为显著相关并不奇怪。。因此，为了具体研究是否适用缓刑与伤害后果之间的对应关系，在下文用交叉表对两者之间的关系进行分析。

表1 伤害后果与是否适用缓刑的相关性

**在0.01 水平(双侧)上显著相关。

2.在致人重伤的案件中适用缓刑的案件多。鉴于上文的相关性分析无法得出伤害后果与是否适用缓刑的关系，故对是否适用缓刑与伤害后果进行交叉表分析，结果如表2所示。表2中可以看到，造成轻伤的缓刑适用比较多，符合缓刑适用条件中犯罪情节较轻的一般认识。而且在致人轻伤的案件中，大体上呈现伤害后果越重缓刑适用越低的情形，也符合上文提到的伤害后果越轻缓刑适用越高的一般性的假设。但是，从表2中又可以发现，在致人重伤的案件中缓刑的适用率也很高，共有192个案件可以适用缓刑，其中有155个案件适用了缓刑，缓刑的适用率达到了80.72%。我国法律规定缓刑的适用条件有三个，其中有犯罪情节较轻这一条件。在故意犯罪、致人重伤的案件中，缓刑的适用率也很高，很显然致人重伤的情况似乎在实践中也可以被认为是犯罪情节较轻，由此可以看出犯罪情节较轻这一缓刑适用的条件的内涵似乎有些不明确。

(二)量刑情节与缓刑的适用

上文分析了伤害后果与是否适用缓刑之间的关系，得出在是否适用缓刑的判断中，伤害后果并不能对是否适用缓刑起到重要作用。因此，需要对量刑情节是否适用缓刑这个因变量进行分析。

表2 是否适用缓刑与伤害后果交叉表

1.缓刑中量刑情节的分布。数据中宣告刑在3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件(下面统称为可以适用缓刑的案件)共有1110个，其中适用缓刑的案件有794个，缓刑的适用率是71.53%。对可以适用缓刑的案件的量刑情节进行统计分析，得出15个量刑情节分别是持械、从犯、自首、坦白、如实供述、立功、累犯、赔偿被害人损失、获得家属谅解、认罪态度好、当庭自愿认罪、前科、初犯、及时救助和被害人过错。由此可以得出，在故意伤害罪的案件中适用最多的量刑情节为如实供述、获得家属原谅、赔偿被害人损失和自首以及持械。其中如实供述和赔偿被害人损失两个情节适用最多，分别为19.5%和17.5%，个案百分比也达到了77.4%和69.4%。其中减轻量刑情节较多，占到所有量刑情节的66.3%。其中认定较少的情节是及时救助、立功、从犯 、初犯、前科、累犯、认罪态度等8个情节，因为样本数目太少，无法说明量刑情节的情况，故在下一步的回归分析中减去这8个情节。

2.对缓刑适用有影响的因素与缓刑的适用。第一，宣告刑刑期与缓刑是否适用没有对应关系。根据法律规定，判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的可以适用缓刑。由上文分析可知，在本文的数据中适用缓刑的案件有794件，因此缓刑的适用率是71.52%。缓刑的实质适用条件有三个：犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯危险。对于缓刑的适用条件有很多争议，尤其是对情节较轻的含义理解有很多看法。“犯罪情节”包括定罪情节、责任情节和社会危害性情节，而缓刑的适用就包括了报应刑的刑法理念，如果只包括人身危害性的情节，则缓刑的适用只包括了预防性的情节。一般认为被判处3年以下有期徒刑、管制和拘役就可以认为是犯罪情节较轻，也就意味着犯罪情节较轻的判断标准是宣告刑的长短。于是，我们就可以假设宣告刑越低，缓刑的适用率就越高。因此，有必要研究一下缓刑的适用与宣告刑期长短的关系。

先对是否适用缓刑与刑期做相关性的分析，由表3可见，在刑期与是否适用缓刑的相关性分析结果中可以看出自变量刑期与因变量是否适用缓刑的皮尔逊相关系数达到了-0.014，其数据很接近0，这就说明了自变量与因变量之间基本上没有对应关系，这是很令人震惊的结果。由于其显著性不明显，就意味着这种负相关性不明显，为了弄清楚是否适用缓刑与宣告刑刑期之间的关系，下文将借助spss的交叉表功能对该问题做进一步的分析，以期发现缓刑的适用与宣告刑刑期之间是否具有相关性。

表3 是否适用缓刑与刑期的相关性

对刑罚的期限与是否适用缓刑做了交叉表后的结果如表4所示。由表4可知，管制、拘役的缓刑适用率总体来说很高。在有期徒刑中，1年以下有期徒刑的缓刑适用率总体来看也很高，基本上是刑期越长缓刑的适用率越高，有期徒刑在1年以上2年以下的缓刑适用率总体上比1年以下有期徒刑缓刑适用率低，但却有些负相关的趋势，2年以上3年以下有期徒刑的缓刑适用率总体来说要比1年以下2年以上的缓刑适用率高，而且也有负相关的趋势，其中有期徒刑为3年的案件显然很多，而且其缓刑的适用率也很高。但是，2年到3年有期徒刑的案件并不是很少，其中3年有期徒刑的案件占到了大多数部分。再看缓刑的适用情况，2年10个月(24个月)的案件的缓刑适用的案件为1年零8个月(即20个月)的案件的适用率高，但是案件数目小，并不具有代表性，同理可推其他的情况。这就说明，并不是所有宣告刑长的案件的缓刑适用率都高，只有宣告刑为3年的案件是个例外。对表4进行分析可以大体得出缓刑的适用在刑期较短的期限缓刑适用率较高，刑期越长缓刑的适用率越低。但是，有期徒刑为3年的情况是个特例。

表4 宣告刑刑期与是否适用缓刑交叉表

第二，量刑情节与是否适用缓刑无关。因为是否适用缓刑(即因变量)是一个真正的二项变数，不是一个连续变数，不能采用上文所用的普通的回归分析方法，要采用二元Logistics回归分析方法进行分析。在进行回归分析之前，要先对自变量与因变量之间进行卡方检验，检验数据之间的相关性。卡方检验的意义在于，在假设其他自变量没有变化的情况下，考虑这个自变量与因变量的关系，对自变量进行筛选，筛选出相关性不大的自变量，排除在下一步的回归分析之外。刑法明文规定，累犯不能适用缓刑，在对量刑情节是否适用缓刑的研究中，直接排除累犯这个量刑情节。卡方检验的结果是每个自变量与因变量之间所做的相关性分析，一共得出12个卡方检验结果的表格，鉴于篇幅原因，只列出一个卡方检验的表格，其他卡方检验结果的表格就不再逐一列出。下面以赔偿被害人损失的卡方检验为例，说明检验的结果。如表5所示。

对于卡方值与P值的结果要依次看卡方检验的第一列和第三列。第一行是正常的卡方和P值。第二行是矫正过的卡方和P值，第四行是Fisher确切概率法计算的P值。当总样本量n≥40且所有的单元格的理论频数(期望频数)T≥5时，看表格的第一行的结果；当样本数n≥40但有1≤T<5时，看第二行的检验结果；当T<40，或者T<1时，采用Fisher确切概率法，看第四行的结果。本次检验的样本数量都超过了40，根据卡方表的检验结果，没有单元格的期望值小于5，即T≥5，就看第一行的检验结果。由于只是初步筛选自变量，还要对自变量做回归分析，所以放大P值的大小，当P≥0.1时，排除自变量，防止遗漏自变量，对回归结果造成影响。有表5可得P值是0.000，所以与因变量相关，该自变量进入回归分析。在其他的自变量的卡方检验中，所有自变量的T值都大于5，他们的P值结果如下，如实供述的P=0.431，坦白的P=0.512，持械的P=0.01，从犯的P=0.669，自首的P=0.000，立功的P值=0.439，获得家属原谅的P=0.000，认罪态度好的P=0.06，当庭自愿认罪的P=0.000，前科的P=0.000，初犯的P=0.025，及时救助被害人的P=0.508，被害人过错的P=0.563。那么进入下一步二元Logistics回归分析的自变量有自首、获得家属原谅、当庭自愿认罪、前科和赔偿被害人损失5个。

表5 赔偿被害人损失的卡方检验

a.0单元格(0.0%)的期望计数少于5，最小期望计数为112.61；b.仅对 2x2 表计算；c.标准化统计量是 18.049。

在对5个自变量进行二元Logistics分析之后，可以得出模型的Cox & Snell R 方和Nagelkerke R 方值。Cox & Snell R 方和Nagelkerke R 方分别从不同方面解释了当前模型中的自变量的变异占因变量总变异的比例。对于Logistics回归而言，它的伪决定系数的大小要比线性回归模型的伪回归系数小(即一般回归分析中的R2)，该模型中的两个系数分别为0.437和0.625，证明该模型是有统计学上的意义的。

表6是自变量对因变量的影响结果，从中可以看出对所有的自变量都对因变量有显著的影响，对因变量有影响的自变量有自首、前科、赔偿被害人损失和当庭自愿认罪。前科的常量为负数，这说明该自变量对缓刑的适用起阻碍作用。而赔偿被害人损失、自首、当庭自愿认罪的常量为正数，说明其对缓刑的适用起促进作用。EXP(B)即为相应变量的OR值(又叫优势值，比值比)，表示该自变量在其他条件不变的情况下，其自身每变化1个单位，事件发生比“Odds”的变化率。由表6中数据可得若赔偿被害人损失情况下的缓刑适用的可能性是不赔偿被害人损失的缓刑适用的可能性13.387倍。当场自愿认罪的案件适用缓刑是不当场认罪的案件适用缓刑的可能性的8.636倍。自首的案件适用缓刑是没有自首的案件的适用缓刑的可能性的4.2倍，没有前科的犯罪分子适用缓刑是有前科的犯罪分子的适用缓刑可能性的6.1倍。由此可见，赔偿被害人损失对是否适用缓刑的影响最大，是其他因素的数倍。

表6 方程中的变量

a.在步骤 1 中输入的变量: 自首、赔偿被害人、前科、当庭自愿认罪。

(三)量刑情节与缓刑考验期限

1.缓刑考验期与宣告刑对应性不强。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第73条规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上为1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。因此，可以推断刑法考验期应该是与宣告刑的刑期有很大的关系。在研究缓刑考验期就先研究宣告刑与缓刑考验期之间的关系。以缓刑考验期为因变量，以宣告刑刑期为自变量。由于缓刑适用的对象是被判处3年以下有期徒刑和拘役的犯罪分子。《刑法》第42条规定拘役的期限为1个月以上6个月以下。《刑法》第45条对有期徒刑的刑期期限的规定是，除《刑法》第50条和第69条的规定外，为6个月以上15年以下。所以，拘役和有期徒刑的刑期可以并在一起，将其作为因变量，即宣告刑刑期。先对自变量与因变量进行相关性分析，可以得到两者之间的相关性系数。两者之间的显著性系数为0.454，并不具有显著性。因此，缓刑考验期与宣告刑的刑期的相关性并不显著。即使Person系数为0.756，比较接近1，也不能说明两者具有相关性，即通过相关性分析可以得出缓刑考验期与宣告刑刑期并没有关系。

对缓刑考验期与宣告刑刑期关系的研究，可以借助交叉表分析来完成。在进行交叉表分析时，对宣告刑的刑期具体到月与具体到月的宣告刑刑期进行比较，可以看出每个具体宣告刑的区间中，大多数缓刑考验期的刑期等于宣告刑的刑期或者是比宣告刑多一点，基本不会太偏离宣告刑刑期这个点。但是，每个宣告刑的区间内的极峰的值大多都离最低值有较大的距离。而且，甚至出现了宣告刑短的案件的缓刑考验期比宣告刑长案件的缓刑考验期更长的现象。总体来说就是，缓刑考验期的差异很大，尤其是在有期徒刑中表现更为明显，这可能与刑法规定的缓刑考验期的期限有关。我国法律中没有确定缓刑考验期的明文规定。理论上，缓刑的考验期的确定应当与人身危险性相适应。因此笔者决定通过反映人身危险性的情节对缓刑考验期的确定标准进行研究。

2.人身危险性情节对缓刑考验期没有影响。在所有量刑情节中，可以反映人身危险性的情节有自首、如实供述、坦白、赔偿被害人、获得家属原谅、认罪态度好、当庭自愿认罪七个量刑情节，及时救助被害人这个情节太少，所以排除在相关性分析之外。进行相关性分析之后，得到分析结果如表7所示。通过表7可得出与缓刑考验期有关的自变量只有两个，当庭自愿认罪和获得家属原谅。因此，只有这两个情节可以进入回归分析。

表7 人身危险性情节与缓刑考验期的相关性

**在0.01 水平(双侧)上显著相关； *在 0.05 水平(双侧)上显著相关。

将缓刑考验期作为自变量，当庭自愿认罪和获得家属原谅两个情节作为因变量进行回归分析。在进入回归分析之前，对两个自变量进行了相关性分析，排除共线性的可能性。得到的相关性的结果是两者的相关性显著，但是在进行了共线性诊断之后，发现两者并没有共线性。之后进行回归分析，得出的结果是没有一个与人身危险性的情节与缓刑考验期的关系是显著的。也就是说，没有一个自变量对因变量有影响。据此可以确定，实践中缓刑考验期的确定与人身危险性量刑情节无关。

四、缓刑适用中存在的问题及原因

(一)是否适用缓刑中存在的问题及原因

1.宣告刑为3年有期徒刑的案件的缓刑适用率高。在上文的分析中可以看到，在缓刑的适用与刑期长短的交叉表中，即表4，我们明显地发现了刑期越短，缓刑的适用率就越高，但是有一个明显的例外就是有期徒刑为3年的情况。判处3年有期徒刑的案件不仅缓刑适用率高，而且案件数目也很多。究其原因，就是缓刑的前提适用条件的限制。只有判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件才可以适用缓刑。3年有期徒刑是缓刑适用的上限，高于3年有期徒刑的案件无法适用缓刑。为了使法定刑的刑档在3年以上有期徒刑的案件中可以适用缓刑，只有通过从轻或者是减轻处罚将宣告刑降低到3年这个缓刑适用的临界点上才可以达此目的。有一份调查报告就某市法院缓刑适用存在的问题指出: “减轻处罚后适用缓刑率较高。2013 年至2014年年底，个别基层法院缓刑案件中有高达 81. 9%的案件是经减轻处罚后适用缓刑的……”[1]在数据中出现3年有期徒刑的缓刑适用率高的现象就是减轻处罚后缓刑的适用率高的一个具体体现。

2.宣告刑为3年有期徒刑的案件的缓刑适用率高的原因。第一，法官的自由裁量权。虽然不排除在减轻处罚后适用缓刑的案件中有“人情案”的存在，但是该种情况下法官自由裁量权过大造成该种现象的可能性大。我国刑法对故意伤害罪的法定刑的规定的幅度很大，造成了法官的自由裁量权很大。而且，量刑指导意见对法定刑刑档划分后，刑罚幅度还是很大，以及量刑情节对宣告刑影响的百分比的幅度也大，造成法官的自由裁量权很大。第二，对缓刑适用的实质条件的理解问题。对于缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”的理解不同，对缓刑的适用会有很大的影响。“犯罪情节轻”这一缓刑适用的实质条件的内容不明确，相关的刑法条文和司法解释等均没有对“情节较轻”的含义做出明确的解释。陈兴良教授认为，“犯罪情节”是指综合性情节，是说明犯罪的各种事实，那么“犯罪情节轻”就是指综合情节轻。如果把“犯罪情节较轻”解释为人身危险性的情节较轻或者是再犯可能性的情节较轻，那么就意味着缓刑的实质条件的“情节较轻”是预防刑情节，缓刑实质上是注重预防刑的。在考虑缓刑的适用时，只考虑其再犯性的大小，而不考虑其他因素。对于可能判处缓刑的犯罪分子，可能出现宣告刑很低，但是因为再犯可能性大，而不能判处缓刑；或者宣告刑顶格，却因再犯可能性小而被适用缓刑。如果把“情节较轻”解释为定罪情节较轻，社会危害性情节较轻或者责任刑情节较轻，那么缓刑的实质条件就体现了报应刑的要求。也就意味着可以适用缓刑的案件中，社会危险性小的可以适用缓刑，社会危险性大的，不可以适用缓刑。因为宣告刑是社会危险性与再犯可能性综合考虑的结果，所以，很难在宣告刑上看出缓刑适用的情况。在实践中，根据有限的文本资料显示，法官在一般倾向于将“犯罪情节较轻”解释为综合情节较轻，即犯罪情节较轻指预防刑和责任刑综合较轻，定罪情节与量刑情节综合较轻，或者是社会危害性情节与人身危险性情节综合较轻[2]。在这种解释下，缓刑是介于预防刑与报应刑之间的并合主义。其中，最高法院的《刑事审判参考》1003号案件中，对缓刑适用中的“犯罪情节较轻”做综合情节较轻解释。“评价犯罪分子是否符合缓刑适用条件的 ‘犯罪情节较轻’，要综合评价犯罪分子的主观和客观方面，既要考虑刑法分则或者司法解释规定的量刑情节，又要在评价犯罪行为本身情节轻重的基础上，考察个案中是否还存在支撑对其选择较为轻缓的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由。”[3]综合情节较轻即意味着宣告刑较轻，凡是符合缓刑适用的前提条件时，就有可能宣告缓刑，这就会造成较轻处罚后缓刑适用较高的现象出现。

(二)缓刑考验期中存在的问题及原因

1.缓刑考验期的混乱。在上文的交叉表中可以明显地看出缓刑考验期的异常，同一个宣告刑，缓刑考验期的差异比较大。而且，还有宣告刑期短的缓刑考验期比宣告刑长的缓刑考验期长的现象。例如宣告刑为2年的案件的缓刑考验期罪长可以达到4年，但是宣告刑为2年8个月的案件的缓刑考验期最长却只有3年6个月，宣告刑为8个月的案件的缓刑考验期最长可以达到28个月，而宣告刑为11个月的案件的缓刑考验期最长的却为12 个月。而且在对缓刑考验期与人身危险性进行回归分析时，却没有得到任何情节与缓刑考验期有关。由此可以断定在实践中缓刑考验期的确定并没有标准可循，是法官经验的产物。

2.缓刑考验期混乱的原因。法律对缓刑考验期规定不明确，对于缓刑考验期的规定，法律上的明文规定就仅有《刑法》72条这一款。而且，72条的规定也仅仅是规定了缓刑考验期的期限，对于如何确定缓刑考验期却没有规定。同时，在刑法理论上也并没有怎样确定考验期的理论，仅有的说法也只是缓刑考验期的长短应与犯罪人的人身危险性的大小有关。但是在实践中缓刑考验期的确定是法官凭经验所做的决定。因为没有标准可循，所以法官在凭借经验确定缓刑考验期时，这种混乱的局面很容易出现，这并不奇怪。

(三)赔偿情节适用缓刑的影响及原因

1.赔偿情节对是否适用缓刑有很大的影响。从上文的表6中就可以看出赔偿被害人损失情况下的缓刑适用的可能性是不赔偿被害人损失的缓刑适用的13.387倍。是当场自愿认罪、自首、没有前科这些情节的对可以适用缓刑的影响的数倍。甚至在实践中更有只要有赔偿情节就可以适用缓刑，没有赔偿情节就极少适用缓刑的极端做法。赔偿被害人损失可以明显反映出被害人人身危险的大小，但并不是判断人身危险性大小的唯一依据。当庭自愿认罪、自首这些情节也可以反映人身危险性的大小。如果赔偿在是否适用缓刑中的影响极大，就会损害司法公正，给其他人造成“花钱买刑”的错像。

2.赔偿情节对是否适用缓刑有很大影响的原因。第一，现实司法实践的需要。在现实司法实践中，赔偿执行难，较轻处罚就积极赔偿，不减轻处罚就不赔偿的现象也是很常见的。法官为了解决判决后赔偿执行难的问题，而被害人为了得到赔偿，就不得不接受犯罪人积极赔偿后对其较轻处罚的现实。第二，恢复性司法观念的影响。刑罚的正当性依据是以责任刑为主要原则，即刑罚首先要与犯罪轻重相适应，要先考虑报应刑。其次要考虑行为人的人身危险性、特殊预防和一般预防。随着刑罚观念的转变，恢复性司法越来越受到关注。恢复性司法与以往的刑罚观念不同的是，它所重视的是全面平衡，即在加害人、被害人和社会生活都重新回归平衡。在恢复性司法的作用下，更容易达到刑罚的目的。其中，赔偿就是恢复性司法的一个重要体现。恢复性司法的恢复性主要体现在被害人的财产利益和精神利益回复到原有利益；加害人方面体现在承认并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；在社会而言，将被害人与加害人破坏的社会关系恢复到社会的稳定和平衡[4]85。在现实中，赔偿的含义被扩大，出现了赔偿就意味着人身危险性小，就意味着可以很好地恢复平衡关系。但是，恢复性司法所谓的全面平衡是三方面的平衡都兼顾的。很显然，由于所提到的现实情况，很多赔偿只达到了被害人方面的平衡，并不是全面的平衡。正是由于将赔偿的恢复功能的扩大化，才导致了在实践中赔偿情节更容易认定人身危险性小的原因。

五、故意伤害罪缓刑适用的完善

(一)用责任刑限制缓刑的适用

在上文的原因分析中，分析了“犯罪情节较轻”的不同含义，正是因为没有一个明确的解释才造成了较轻处罚案件缓刑适用高的现象。对“犯罪情节较轻”的不同理解其实是对缓刑正当性根据的理解不同所导致的。缓刑注重预防刑是由缓刑的性质所决定的，也正因为缓刑注重预防性，缓刑的主要的目的是教育和改造犯罪人，而不是注重报应刑。但是，因为再犯可能性的大小的考量因素具有复杂性，根据功利主义的观点，人具有趋利避害性，可能会出现为了逃避处罚而做出赔偿等行为，但是实际上其人身危险性并没有减轻。因此，运用并合主义的观点来解决缓刑的适用问题就显得可操作性较强。并合主义对缓刑进行限制，以解决再犯可能性不易控制的情况。但是，这与在实践中以并合主义的观点来决定缓刑的适用是不一样的。实践中是将报应刑的内容加入缓刑适用的实质条件中，即上文所论述的“犯罪情节较轻”作犯罪情节综合较轻理解。但是，这里所讲的是将累犯、惯犯等特殊身份的人排除在缓刑适用之外。虽然并合主义对缓刑的适用进行了限制，但是仍是体现在预防刑的方面与实践中预防刑和报应刑同时限制缓刑适用的观点是不一致的。实践中的并合主义与利用责任刑对缓刑适用进行限制有些相似。责任刑对缓刑适用的限制主要体现在宣告刑对缓刑的适用要有一定的限制作用。这似乎和实践中的并合主义的观点相似。但是，两者有很明显的差别。实践中的并合主义的做法是，将缓刑适用的实质条件中的“犯罪情节较轻”解释为综合犯罪情节较轻，是在缓刑的实质条件中加入了报应刑。而责任刑对缓刑适用的限制则体现在对缓刑适用的前提条件的限制上。但是，只利用责任刑对宣告刑进行限制，也会出现同并合主义解释缓刑适用的实质条件中的“犯罪情节较轻”时出现的较轻处罚的案件是否适用缓刑的问题。因此，对缓刑适用的问题必须要采用责任刑对其进行二次限制。即对缓刑适用的前提条件进行限制，其实就是在对缓刑的实质条件进行衡量之后，再利用责任刑对是否宣告缓刑进行限制。利用责任刑对缓刑的适用做两次限制，可以有效地规范法官的过大自由裁量权，降低较轻处罚后缓刑适用率较高的问题，保证司法的公正性和正义性，减少公众对较轻处罚后缓刑适用率高的现象而产生的对司法不公的质疑。

(二) 明确缓刑考验期的确定标准

要明确缓刑考验期的标准，建议可以明确缓刑考验期的确定的总体规则，即在缓刑考验期期限确定的基础上，增加缓刑考验期的确定以被害人的人身危险性为判断标准的规定作为总的判断标准，然后以确定宣告刑的方法和步骤来确定缓刑考验期的参考标准，建议在量刑指导意见中增加确定缓刑考验期的标准，明确规定以宣告刑的方法作为确定缓刑考验期的参考标准。

(三)完善赔偿情节的标准

赔偿情节具有双重特征，反映了报应刑和预防刑的双重特征。因而，赔偿表现了预防的必要性减小、人身危险性减小、损害得到修复和社会关系得到修复。虽然赔偿对是否适用缓刑影响有合理性依据，但是并不是必然赔偿缓刑就必然导致适用缓刑的可能性。“行为人实施完犯罪行为之后，如果能够积极地赔偿被害人遭受到的损失、真诚地对自己的行为表示悔过。那么在其人格的可谴责性方面予以充分的考虑，进而在刑事法律责任的追究方面做出相应的调整。应当说是符合刑法的基本观念的。但必须明确，犯罪人积极赔偿和真诚悔过，只是引起司法机关做出决定的一个重要的事实根据而已。”[5]因此，赔偿只是衡量人身危险性的一个因素而已，并不能代表犯罪人的人身危险性降低，可以适用缓刑。因此要正确地认识对人身危险性有影响的情节。

正确认识人身危险性情节，就是要正确认识赔偿情节对是否适用缓刑的影响。首先，明确“赔偿”情节的具体构造。在实践中，关于赔偿和减轻处罚形成了“悔罪—赔偿—谅解—从宽”的最典型的赔偿情节的减轻处罚的模式[4]179。该模式完整地表达了赔偿对量刑情节影响的过程。当“悔罪”情节的缺失与“谅解”情节的缺失有所不同，悔罪情节缺失代表着人身危险性并没有减少，一般预防和特殊预防的功能均不能达到。而“谅解”情节的缺失却并不是一般预防和特殊预防的缺失，因此人身危险性要比缺失“悔罪”的情况大[6]。其次，犯罪的性质不同，赔偿情节的调节作用也不同。加害人赔偿被害人损失未必就能修复被害人与加害人之间的关系，也未必能降低被害人损失的程度，也不能完全反应故意伤害行为所造成的社会危害性和人身危险性的降低。赔偿情节所能调节人身危险性的程度不能太高，尤其在故意伤害罪中。赔偿可以完全恢复财产损失，却不能完全恢复被犯罪人所破坏的社会关系。而且，对人身造成伤害的犯罪，人身危险性更大。具体到本罪来说，就是降低“赔偿”情节的对人身危险性调节的程度。即不能将赔偿被害人损失作为人身危险性降低的重要依据。