潘昭成（烟台大学 法学院，山东 烟台 264000）

所有权保留制度，最早可以追溯到《十二铜表法》，其中第六表第8条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或者提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。”由此我们可知，所有权保留制度的特征是，所有权转移与交付不在同一时间内完成。有两个条件可以满足所有权转移，一个是买受人付清价款，另一个是达到双方合意的条件。这既体现了法律的强制性规定，也尊重了双方的意思自治。

我国由于历史因素和经济制度的影响，对于所有权保留制度并没有明确规定。但是《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这两条，可以说是原则性的提出了所有权转移除了法律规定以外，当事人之间可以自由约定。《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人可要求买受人支付全部价款或解除合同。”《合同法司法解释三》第75条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”这两条是对所有权保留交易中买卖双方的权益义务进行的规制。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第34条规定：“买卖合同丧失人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”可知，不动产的所有权严格按照物权法定的原则，必须进行登记公示后，才能发生变化。可以说，无论是从但书条款内窥视，还是直接解释什么是所有权保留，还是从细处规定双方的权利义务，还是规定所有权保留适用的客体范围，可以看出我国对于所有权保留制度虽没有明确规定，但是在实务中是认可的。

在买卖合同中，由于交付和所有权变动同时进行，因此双方的权利义务本是相对简单纯粹的，但是在所有权保留制度中，由于所有权变动和交付的时间差，同时由于此制度大都同分期付款结合在一起，因此催生了多重的权利和义务。

首先，买受人有期待权。所谓期待权，是指权利人依据法律或者合同的规定，依法对未来的某种权利享有一种期望或期待的利益。在此制度中，买受人依法享有所有权转让的期待权利，这种权利可以称之为期待权。［1］这种期待权类似于在发生所有权变动前的公示未发生时，买受人享有的对未来享有权利的期待。但其实这是截然不同的。所有权保留制度内的期待权是和主给付义务相依相生的，并不是附随义务。附随义务是一种动态的义务，包括保护义务、协助义务和通知义务等。但是所有权保留合同中，法律规定或者当事人约定的发生所有权变动的条件内的义务，是主给付义务，是合同的主要内容，并不是合同成立后的附随内容。并且，这里期待权相对的义务是源于法律规定和当事人约定，换言之，是具体明确的，而附随义务则是源于诚实信用的大原则，往往是双方为了实现交易价值而自觉履行的。

其次，出卖人享有取回权。所有权保留制度设计的初衷在于两点［2］。一是物尽其用，出卖人可以减少库存的压力，提高了商品交易的成功率，促进了社会资本的流通，更好的实现资源配置。二是用所有权作为债权的担保。而第二点就是通过出卖人的取回权实现的。所谓取回权是指买受人违约的情况下，出卖人享有的取回标的物的权利。正如《买卖合同司法解释》第35条规定：“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移钱，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：（一）未按约定支付价款的；（二）未按约定完成特定条件的；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。取回的标的物的价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。”实务中常见的情况是买受人不当使用或者无权处分，损害出卖人权益时，出卖人有权取回标的物。但除此之外，有两个问题值得探讨。

一是对于出卖人取回权的限制。这是源于民法利益平衡的大原则，如果一味的保护出卖人的取回权，势必会损害到买受人的利益，会使交易一直处于不平稳的状态中，这与自罗马时期就奉行的合同仪式感的精神相背离。所以在《合同法司法解释三》第75条明确限制了取回权的使用条件。但是，在达到法条适用的条件后，买受人在买卖关系中瞬间变为强势地位，引发了一系列纠纷。比如买受人不继续支付价款时，出卖人无法直接行使取回权取回标的物，可能只能通过追究买受人的违约责任来进行救济。

二是在破产程序中的取回权如何行使［3］。这里有不同观点。有人认为所有权保留的具有约定担保物权的性质，出卖人享有担保物权，在担保物的价值范围内优先受偿。另有观点认为，所有权保留的公示性较担保物权较弱，因为采用的是约定意思主义，而不要求登记且采用书面形式，不具有对抗效力。如果将所有权保留和其他担保物权相提并论，对于其他债权人是不公平的。但是，我们认为，只要所有权没有发生变动，仍属于出卖人，基于所有权的效力，出卖人就应享有取回权。所有权保留只是约定财产所有权的归属，并不是创设一种新物权。这从根本上并不复杂，出卖人只需使用物权的对世效力，行使取回权即可。至于，在破产程序中是否可以变通，比如标的物对出卖人价值不大，是否可以要求债务人支付价款，或者采用其他清偿手段，这都可以在债权人大会上进行探讨。反之，若出于某些考虑，否定出卖人的取回权，只允许其以普通债权向管理人申报，对于享有所有权的出卖人，是不公平的。

再次，出卖人享有非典型的担保物权可以看做是让与担保物权。典型的担保物权是以确保债务的履行为目的而在债务人或第三人的物上设定的物权，比如抵押权、质权、留置权等。由于所有权保留制度中，表面上看并没有在债务人的物上设定物权，而是以所有权变更作为担保，来确保债务的履行，物上除了出卖人的所有权以外，并没有典型的担保物权。但是，作为一种所有权担保形式，所有权保留可以看做是所有权转移和让与担保的集合。在担保权构造说之下，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权转移给担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内，取得担保物的所有权，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物优先受偿的担保物权。［4］而所有权保留制度中的担保物权可以解释为，所有权从出卖人到买受人转移，然后买受人作出让与担保，由此标的物上附着了让与担保物权，以此来确保买受人的债务履行。

当然，对于所有权保留制度中的公示，以及是否可以将标的物由动产延伸到不动产等一系列问题，需要在更好的了解所有权保留制度中的双方权益基础上，也需要适当引入对第三人的权益进行考虑后，再对以上问题进行探讨。

注释：

［1］王利明.所有权保留制度若干问题探讨［J］.人民法治,2015(09):9-12.

［2］李文一.论我国所有权保留制度的完善［J］.哈尔滨师范大学社会科学学报,2017,8(06):55-57.

［3］王娟. 破产法上的取回权研究［D］.贵州大学,2016.

［4］高圣平.动产让与担保的立法论［J］.中外法学,2017,29(05):1193-1213.