谷琳 相超

摘要：本文主要从技术手段、技术问题两方面考察审查员在评判创造性中有关技术启示中出现的典型问题，并针对案例进行具体说明，以期能够更好地体现有关技术启示的认定中出现的典型问题。

关键词：技术手段;技术问题;技术启示

中图分类号：D923.42文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2018）30-0043-03

Abstract： The article mainly examined the typical problems that the examiners have appeared in the technical inspiration of judging creativity from the aspects of technical means and technical problems，and gave specific examples for the case， with a view to better reflect the technical inspiration in the identification of the typical problems.

Key words： technical means; technical problem; technical enlightenment

1 整体原则

有关技术启示的判断原则是：在正确确定区别技术特征及其实际解决的技术问题的基础上，从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断现有技术整体上是否存在某种技术启示，使得本领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机对最接近的现有技术进行改进从而获得本发明的技术方案。因此，在技术启示的判断过程中，既要从现有技术出发进行客观判断，同时要对现有的技术手段、技术问题进行整体把握。

从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。创造性的评判中有关现有技术是否存在相应的技术启示，主要是与最接近现有技术相结合的其他现有技术的一个综合考量。而技术启示的判断要在把握发明构思的基础上，即遵循“整体原则”，其他现有技术通常是公开了实际解决的技术问题手段的现有技术，因此，审查员普遍在审查中对其他现有技术的关注往往过度集中在其所公开的能够解决发明实际所要解决的技术问题的那部分手段，具体操作过程中就是其所公开的区别特征或与区别特征相对应的那部分特征所体现的技术手段，从而比较容易导致将此技术手段从其他现有技术的整体方案中剥离出来，割裂地看待技术手段在其整体方案中的作用，这将违背从技术手段、技术问题两方面整体考量技术启示的原则。因此，对其他现有技术的整体考虑，需要将其他现有技术中公开的技术手段，放在该其他现有技术的整体技术方案、解决技术问题上考量，从其他现有技术的发明构思出发，考察其所公开的技术手段在该现有技术中能够起到的作用或达到的效果，并且考察该技术手段与该现有技术所解决的技术问题、发明实际解决的技术问题以及实现的技术效果之间的关系，而不能人为主观得出相同特征必然具有相同作用或解决相同问题的结论。以下结合案例从技术手段的完整性、技术问题的结合性整体在技术启示认定中的问题表现形式进行说明。

2 技术手段、技术问题脱离整体原则的实际案例

例如，某案例涉及一种电动烤棒，包括：手柄和烤棒。本申请所要解决的问题为：现有技术的烧烤是在火上将食物烹调至可食用，安全性低，且不环保，而本发明的烤棒无需使用木炭任何明火对肉类或者蔬菜类进行烧烤，只需使用电力进行烧烤，安全性高，操作简单，且绿色环保。

對其权利要求修改如下：

“1.一种电动烤棒，包括：手柄和烤棒，所述的手柄的一侧设置有多个孔洞，所述的手柄的孔洞中设置有多个烤棒，所述的手柄中设置有加热器，所述的手柄表面设置有开关，所述的手柄的一侧设置有电源线。”

对比文件1公开了一种可自动翻转食物的便携式烧烤叉，其包括手柄2、叉尖3（即烤棒），在手柄2上还设置有开关9（即所述的手柄表面设置有开关）。审查员认定权利要求1与对比文件1的区别技术特征为：（1）所述的手柄的一侧设置有多个孔洞，所述的手柄的孔洞中设置有多个烤棒;（2）所述的手柄中设置有加热器，所述的手柄表面设置有开关;（3）所述的手柄的一侧设置有电源线。在此基础上，权利要求1实际解决的技术问题为：如何提高烤肉的效率以及安全性。

对比文件2公开了一种电点火器，同样属于烧烤器具领域。对比文件2公开了手柄10的一侧设有电源线17（即所述的手柄的一侧设置有电源线），对比文件2给出了解决如何提高安全性的技术启示，且将加热器设置在手柄中是很容易想到的，本领域技术人员不需要付出创造性劳动，且没有预料不到的技术效果。为了提高烤肉的效率而设置多个烤棒是本领域技术人员常用的技术手段，在手柄的一侧设置多个孔洞，并在孔洞中设置多个烤棒是一种常规的连接方式。

本申请首先要解决的是用电而非用明火进行烧烤的问题，因此手柄中设置有加热器，手柄表面设置有开关，手柄的一侧设置有电源线，电源线是给加热器提供电源，开关是为了控制加热器的开闭，三者是一个整体，是不能相互割裂的。对比文件1的烧烤叉虽然设置有电池或者电插座以及开关，但电池或者电插座是为带动叉杆旋转的电机提供动力，而非提供加热所需的能量，开关是为了控制电机的启停，而非控制加热，显然对比文件1解决的是均匀加热的问题，而非用电进行加热的问题。因此不应将各个特征割裂开进行单独分析。对比文件2的电点火器虽然解决了用电进行烧烤的问题，也公开了电加热器和电源线，但它的电加热器是设置在手柄前端的烤架上，而非设置在手柄内，并且对于本领域技术人员来说，电加热器直接设置在手柄前端的烤架上比设置在手柄内加热效率更高，因此简单地说“将加热器设置在手柄中是很容易想到的”不能令人信服。

另外，在本申请中，多个烤棒直接安装在手柄一端的多个孔洞中，提高了烧烤的效率。而在对比文件1中，设置多个叉尖（相当于烤棒）虽然也是为了提高烧烤效率，但多个叉尖是通过可转动的叉杆安装在手柄上的，在对比文件1的启示下没有证据证明“在手柄的一侧设置多个孔洞，并在孔洞中设置多个烤棒是一种常规的连接方式”，并且对于本领域技术人员来说要想在对比文件1的基础上，在手柄上设置多个孔洞和烤棒，叉杆和电动机必然也需要做出改动和设计。

进一步的手柄的一侧设置有多个孔洞，所述的手柄的孔洞中设置有多个烤棒;所述的手柄中设置有加热器，所述的手柄表面设置有开关，所述的手柄的一侧设置有电源线其实一个整体，通过电源线来给多个烤棒进行电力加热从而进行烧烤，因此，审查员简单地将对比文件1中的手柄、开关、多个叉尖与对比文件2中的电加热器和电源线拼凑成为本申请的电动烤棒，而没有考虑各个特征在相应对比文件和在本申请中的作用是否相同，连接关系是否相同。因此，对比文件1和对比文件2不具備结合启示。即在将关注的技术特征从与之紧密联系的其他相关技术特征中分离出来并发挥区别技术特征所起作用的时候，假设已将关注的技术特征分离出来，是否会受到其他相关技术特征的作用、影响或者限制，从而导致其在对比文件实际的技术方案中不能起到区别技术特征所起的作用，如果受到其他相关技术特征的作用、影响或者限制，导致其并不能产生与涉案申请中技术特征相同的作用。

因此，在进行技术特征分解时，不能将有关联的特征割裂，如果割裂开考虑，将会得到错误的审查结论，因此，客观准确地分析技术特征整体之间的关系以及他们与技术问题之间的关系，是判断是否具有技术启示的根本[1]。

3 技术手段、技术问题脱离整体原则的典型问题

发明的技术方案应当作为整体进行把握，其中的每个技术特征都是技术方案的有机组成部分，是彼此联系的，不应将技术特征割裂开进行单独分析，尤其是不应当将所谓的区别技术特征与技术方案的其他部分割裂开进行分析。

审查实践中常见的典型问题是：技术特征相同，但作用不同，导致其他对比文件与最接近现有技术之间无技术启示。由于关注的技术特征与所确定的区别技术特征在结构特征上的相同（或者接近），如果能够将其分离出来考虑，则必然也具有与所述区别技术特征相同的作用，从而得出具有技术启示的结论。因此，能否将关注的技术特征从整体技术方案或者说对比文件的其他技术特征中分离出来，则成为技术启示正确与否的问题关键。技术手段的整体性可以用不同方法从不同角度来判断，比如：（1）对于整个对比文件的主要发明目的或者对比文件技术方案的局部所需的功能或作用而言，关注的技术特征是否需要和与之紧密联系的其他相关技术特征互相配合才能实现该目的/功能/作用，如果是，那么不应将其分离出来、单独对待;否则反之;（2）在将关注的技术特征从与之紧密联系的其他相关技术特征中分离出来并发挥区别技术特征所起作用的时候，假设已将关注的技术特征分离出来，是否会受到其他相关技术特征的作用、影响或者限制，从而导致其在对比文件实际的技术方案中不能起到区别技术特征所起的作用，如果受到其他相关技术特征的作用、影响或者限制，导致其并不能产生与涉案申请中技术特征相同的作用，则不能进行分离;否则反之[2-3]。

创造性中的显而易见性评判时，不应当只考虑其技术方案，还应当结合其要解决的技术问题和取得的技术效果进行整体考虑。而审查员普遍审查实践中，对技术方案的关注比较集中，对技术问题往往忽略其重要性。

创造性判断是否存在技术启示时，在考虑区别技术特征是否被对比文件2及其余对比文件公开且其作用是否相同的同时，还存在没有从发明实际解决的技术问题出发，没有考虑对比文件2及其余对比文件与发明所要解决的技术问题是否“合理相关”，即出现了人为的拼凑技术特征的问题。将该技术特征从对比文件的整体方案中分离出来单独地考虑其作用，由于该技术特征与发明申请中的结构特征上的相同或者相近，必然也具有与所述区别技术特征相同或者相近的作用，能够解决区别技术特征在本申请中要解决的技术问题。这里是指在最接近的对比文件的基础上能否将其他对比文件或本领域公知常识提供的技术手段有机地、整体地结合进来。审查过程中很容易忽略考虑对比文件发明构思之间是否存在差距较大的冲突;结合起来是否存在技术上的较大难度;存在多篇对比文件或公知常识的时候，它们的结合是横向的简单组合还是纵向的递进组合。尤其是在一篇最接近的对比文件的基础上需要结合其他多篇对比文件或本领域公知常识的情况下，要整体考虑它们的结合是否属于人为的拼凑，是否割裂了构成本申请技术方案的技术特征之间的解决技术问题内在的有机的联系。

如前所述，当在割裂技术特征或割裂技术方案与技术问题的情况下，前期的事实认定实际上出现了错误，这时即便割裂后的特征单元能够在现有技术中找到并似乎具有相同的基本功能，但由于该技术特征在本申请的技术方案中是作为具有相互联系功能关系的整体出现的，该技术特征具有相应的整体功能和作用，并且其必然与技术问题密切联系，其与对比文件中的各特征单元的作用总和并不能等同。

参考文献：

[1] 范胜祥，詹靖康.创造性判断中技术启示的分析[J].电子知识产权，2013（11）：76-82.

[2] 刘晓军.专利创造性评判中的技术启示[J].知识产权，2012（05）：42-47.

[3] 李莹.创造性评判中技术手段的作用[J].专利代理，2016（03）：99-104.