李海

摘要：该文以《海商法》第268条第1款的规定为起点，指出其存在的主要问题，进而分别以国际公法、国际私法、海商事国际公约自身规定的适用范围为依据讨论了国际公约的适用问题，最后对《海商法》总则以及第268条的修订提出了具体建议。

关键词：国际公约；适用；《海商法》修订

中图分类号：DF961.9文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2018）04-0003-06

《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第十四章就“涉外关系的法律适用”作出了具体规定，该章的第一条，亦即《海商法》第268条第1款写到：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”此项规定是效仿《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）

第142条第2款的内容起草的，并且学界普遍接受的观点是，两者所彰显的原则相同，即所谓“国际公约优先适用原则”。尽管此项规定明确了这样一个问题，即当国际公约与中国法有不同规定时应当适用国际公约②。然而，此项规定却同时引出了许多问题，包括：第一，当国际公约与中国法没有不同规定时（或者存有相同规定时），是否仍应当适用国际公约？第二，当国际公约有规定而中国法无规定时，是否也应适用国际公约？第三，当冲突规范指引的际公约与中国法是否存有不同规定，然后再决定是否适用国际公约？第四，国际公约的适用问题是否仅存于涉外民商事关系的范围之内，而非涉外的民商事关系是否不存在适用国际公约的问题？

对于前述第一个问题，当国际公约与中国法没有不同规定时，无论是适用国际公约或是中国法，裁判的结果应当是基本一致的，对此，有人就提出了此时没有必要适用国际公约的主张。对于第二个问题，当中国法没有规定时，也就无法与国际公约进行对比，并进而做出两者是否有不同规定的判断，此时似乎也就不具备该法条规定的适用国际公约的条件。对此，有人认为，适用国际公约的前提条件是国际公约与中国法有不同规定。对于第三个问题，由于在涉外民商事关系中，要适用中国法（实体法）需要有冲突规范的指引，但冲突规范指引的准据法并不一定都是中国法，例如：当事人约定适用英国法；或者当事人没有约定，但有最密切联系的是法国法；再或者有关的侵权行为地在德国，而不在中国。这就提出了，在这些情况下是否仍有必要先确定国际公约与中国法是否存有不同规定，然后再确定是否适用国际公约的问题。对于第四个问题，由于有的海商事国际公约本身规定的适用范围，并不局限于具有国际因素或涉外因素的海商事关系，特别是中国在批准加入某些海商事国际公约时，对于公约不适用于中国当事人之间关系的可保留事项刻意不作保留①，这就提出了在非涉外或不具有国际因素的海商事关系中是否也存在适用国际公约的问题。对于这些问题，笔者将分别从国际公法、国际私法、国际公约自身规定的适用范围的角度进行讨论。

二、从国际公法的角度考察

从理论上讲，“一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则（pacta sunt servanda）或条约神圣原则（sanctity of treaty，inviolability of treaties），是條约法上的一个最重要的基本原则。”[1]显然，根据此项原则，国际公约的缔约国应当善意地履行公约的义务，包括按照国际公约规定的适用范围善意地适用国际公约的规定。否则，就有可能构成对此项国际法原则的违反。

再者，从国际法的具体规定上讲，中国已于1997年5月决定加入《1969年维也纳条约法公约》（简称《条约法公约》）②。该公约第26条的标题为“条约必须遵守”，内容为：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”可见，《条约法公约》的此条规定，将前述“条约必须信守”的国际法原则，明确地规定成为一项国际条约项下的义务。进而言之，对于前述 “条约必须信守”的国际法原则的违反，将会构成对《条约法公约》的违反。

值得特别强调的是，《条约法公约》第27条的标题为“国内法与条约之遵守”，具体内容为：“一当事国不得以援引其国内法规定为理由而不履行条约。”（其对应的英文为：Article 27 A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty.）根据此条规定，国内法规定的有无以及国内法规定是否与国际公约相同或不同，都不能成为缔约国不履行国际公约的理由或借口。进而言之，缔约国也不能以国内法的规定限缩国际公约的适用范围。

由上可见，《海商法》第268条第1款（以及《民法通则》第142条第2款）将国际公约与中国法存有不同规定作为适用国际公约的前提条件，显然是不妥的。一些人提出的“适用国际公约的前提条件是国际公约与中国法有不同规定”的观点明显违背了《条约法公约》第27条规定。进而言之，前述所谓“国际条约优先适用原则”应当予以摒弃，对《海商法》第268条第1款（以及《民法通则》第142条第2款）的规定应当做出必要的修订，以确保中国缔结或加入的国际公约得到切实地执行，中国作为缔约国的义务得到妥善地履行。[BT2]

三、从国际私法的角度考察

“国际私法是国际经济关系发展到一定时期的产物。它是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门。”[2]简言之，国际私法的调整对象是涉外民事关系。就其调整方法而言，可分为间接调整方法与直接调整方法，前者是指通过制定冲突规范间接调整涉外民事关系，后者是指通过缔结国际条约制定统一的实体规范直接调整涉外民事关系。

就中国现有法律规定而言，《民法通则》第八章及《海商法》第十四章中规定的冲突规范以及2011年出台的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）的有关规定都属于间接调整涉外民事关系的法律规范。

就直接调整方法而言，中国加入的海商事国际公约①，例如：《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》及其1976年议定书、《1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》、《1989年国际救助公约》《1969年国际油污损害民事责任公约》及其1992年议定书、《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》，其中有关当事人民事权利义务的规定，都属于直接调整涉外民事关系实体权利义务的规范。

缔结国际公约并非易事，这意味着在涉外民事关系的调整方面，直接调整方法与间接调整方法将会长期并存。因而就提出了在两种调整方法并存的情况下，应当首先使用哪种调整方法的问题，即首先适用国际公约的统一实体规范还是首先适用冲突规范进行间接调整的问题。对此，国际私法学者的观点是，“如果某一案件的双方当事人所属国是某一国际公约的缔约国，该国际条约对案件的争议点又规定了具体规则，法院就应当直接适用国际条约的实体规范，不必考虑冲突规则。”[3]也就是说，如果案件争议的问题属于国际公约的适用范围，就应当首先适用国际公约的规定。应当说，这一观点与国际公法上的“条约必须信守原则”是相吻合的，因此，是应当予以肯定的。

就中国现行有关适用国际公约的法律规定而言，在涉外民事关系层面上，有《民法通则》第142条第2款的规定，而在涉外海商事关系层面上，则有《海商法》第268条第1款的规定。对于前述现有规定，值得强调的是，从《民法通则》第八章与《海商法》第十四章的法条排列顺序来看，有关适用国际公约的规定排在最前面，之后是国际惯例的适用问题，最后才是冲突规范的规定。这在一定程度上传递出应当首先适用国际公约的立法意图。再者，对于前述《民法通则》第142条第2款和《海商法》第268条第1款的规定，从逻辑上讲，如果在国际公约与中国法有不同规定时都要求适用国际公约的话，那么在国际公约与中国法没有不同规定时就更没有理由不适用国际公约。可以说，前述规定在一定程度上彰显着中国对履行国际法义务的态度与决心。而且，无论如何，《海商法》第268条第1款的规定（或《民法通则》第142条第2款的规定）都不能被解释出具有排除适用国际公约的含义或立法意图。

另一方面，应当承认，《海商法》第268条第1款（以及《民法通则》第142条第2款）存在一定的缺陷。除前述容易引起误解的问题外，如前所述，根据中国冲突规范的指引，一些涉外民商事关系的准据法并不一定都是中国法，应当承认，在这种情况下，完全没有必要先确定国际公约与中国法是否存有不同规定，然后再确定是否适用国际公约的问题。对于现行法律规定存在的上述缺陷，实有必要在时机成熟时在立法上做出必要的修正或完善。

四、关于海商事国际公约自身规定的适用范围

所谓海商事国际公约，是指具有调整与船舶有关的民事关系规范的国际公约。这些国际公约的共同特点是，都含有调整民事关系的规范，而且所调整的民事关系都与船舶有关。相应地，这类与船舶有关的民事关系，则被简称为海商事关系。

现已出现的国际公约在数量上浩如烟海，而且内容涉及国际交往的方方面面。中国在国际交往中缔结的国际公约在数量上不断增多。据不完全统计，“截至2014年10月，我国已缔结了23 000多项双边条约，加入了400多项多边条约，参与了几乎所有政府间国际组织。”[4]尽管如此，就海商事国际公约而言，目前已出现的全球性多边国际公约在数量上还是比较有限的，据初步统计，共有大约25个（不含其中6个公约的12个议定书）（详见附表），已生效的共有17个，中国已加入的只有5个，包括：《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》及其1976年议定书，《1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》，《1989年国际救助公约》，《1969年国际油污损害民事责任公约》及其1976年议定书、1992年议定书、1992年议定书的2000年修正案，以及《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》。

值得注意的是，这些海商事国际公约都属所谓“自执行条约”，而且无一例外地都对自身的适用范围作出了明确的规定，有关适用范围的规定大体上可以被划分为三种情况，以下分别加以说明。

[20]第一种情况，仅适用于具有国际因素的海商事关系，且公约中没有允许缔约国就必须具有国际因素的问题作出保留的规定或选项。例如：《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》①、《1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》。这类公约不能被用于调整不具有国际因素或涉外因素的海商事关系。对于这类公约不适用的具有国际因素或涉外因素的海商事关系，应适用根据冲突规范指引的准据法（可能是中国法，也可能是外国法）；对于这类公约不适用的不具有国际因素或涉外因素的海商事关系，则只能适用缔约国本国国内法（实体法）。

第二种情况，同时适用于具有和不具有国际因素的海商事关系，但公约中含有允许缔约国保留不适用于本国当事人之间关系的规定或选项。例如：《1989年国际救助公约》。在适用这类公约时，无须考虑有关的海商事关系是否具有国际因素或涉外因素，但对于本国当事人之间的关系，则须根据缔约国加入公约时所作的保留声明决定。例如：中国在加入《1989年国际救助公约》时，声明对该公约第30条第1款规定的允许缔约国作出保留的四个事項中的三个事项作出了保留，仅对第（c）项不作保留，这意味着该公约应适用于中国当事人之间的海商事关系（不论该关系是否具有国际因素或涉外因素）。

第三种情况，同时适用于具有和不具有国际因素的海商事关系， 且公约中没有允许缔约国就适用范围作出某种保留的规定或选项。例如：经1992年议定书修改后的《1969年国际油污损害民事责任公约》以及《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》。在适用这类公约时，无须考虑有关的海商事关系是否具有国际因素或涉外因素，即使是本国当事人之间的关系（无论是否具有国际因素或涉外因素），均应无区别地予以适用。

由上可见，就海商事国际公约自身规定的适用范围而言，有的仅适用于具有国际因素的海商事关系，有的则应适用于不具有国际因素或涉外因素的海商事关系。对于前者，由于均属涉外民事关系，因此均可援引《民法通则》第142条第2款或《海商法》第268条第1款的规定作为适用国际公约的中国国内法依据。而对于后者，由于不具有国际因素或涉外因素，不属于涉外民事关系，因此无法或不能援引《民法通则》第142条第2款或《海商法》第268条第1款的规定作为适用国际公约的中国国内法依据。因此，要确保中国作为国际公约的缔约国不违反国际公约的义务，就需要在中國国内法中补充与完善相应的适用国际公约的中国国内法依据。

五、适用海商事国际公约的立法建议

关于国际公约与国内法的关系问题，理论上存在着所谓“一元论”与“二元论”。“但在各国的实践中，我们却可以发现，完全采取一元论方法或二元论方法的国家却非常少见。没有哪个国家奉行严格的一元论或完全的二元论，也没有哪个国家要求其他国家信奉一元论。”[5]“尤其是由于《维也纳条约法公约》已明确规定了条约必须善意履行，任何国家不得以国内法为由而违背条约，因此在条约法领域讨论一元论和二元论的分歧更不具有什么实际意义了。”[5]“在现代国际生活中，政治体系已对一元论——二元论的争论表现出毫无兴趣。现代国际法也几乎不再提及该问题了。”[5]更重要的是，中国既没有采“一元论”，也没有采“二元论”。因此，在讨论海商事国际公约的适用问题时，也许完全没有必要拘泥于“一元论”与“二元论”的理论框架之下。

有学者认为，“条约以及整个国际法与国内法的关系是一个涉及国家主权的宪法性问题，根据《中华人民共和国宪法》和《立法法》的有关规定，有关问题只能通过修改宪法和制定或修改相关法律予以解决。”[6]然而，中国的宪法或宪法性法律既没有规定条约是国内法，也没有规定条约获得国内法效力的方式，更没有规定条约在中国法律体系中的地位，而是在一些专门性法律或法规中规定了国际条约的优先适用问题。例如：《民法通则》第142条与《海商法》第268条。据统计，截至2000年，作类似规定的法律、法规已约有70项。[7]可见，在《海商法》中对海商事国际公约的适用问题作出必要的规定，也许是目前最为有效、易行的解决方法。

值得注意的是，根据《中华人民共和国立法法》这一宪法性法律的规定，中国的法律渊源除宪法外，只有法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章。显然，国际公约并没有被纳入其中。可见，国际公约并不是中国的法律渊源之一。然而，不是法律并不意味着不具有法律约束力，或不能成为法院的裁判依据。例如，当事人依法成立的合同，对[CM（21]当事人就具有法律约束力并可成为法院的裁判依这是因为《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）对此作出了明确的规定①。同样的道理，国际公约经法律规定后，也没有理由不可以具有法律的约束力并成为法院的裁判依据。

笔者注意到，在全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》审议结果的报告中，有这样一段文字，“还有一个问题需要说明。有的常委委员和专家建议在本法中规定国际条约的适用问题。法律委员会经同最高人民法院和有关专家研究，国际条约涉及面广，情况复杂，对国际条约的适用问题，各方面有不同意见，实践中也有不同做法。在本法中对国际条约的适用问题不作规定为宜。本法对该问题不作规定，民法通则、民事诉讼法等法律中有关规定仍然适用，以后在其他法律中还可以再作规定。据了解，国外一般也不在法律适用法中规定国际条约的适用问题。”[8]再者，在人大为征求意见公布的民法典各分编草案中，并没有包含有关涉外民事关系的规定，而且在总则中也没有包含关于国际公约适用问题的规定。显然，将来出台的民法典不太可能就国际公约的适用问题作出规定。可见，在民法层面上何时能对国际公约的适用问题作出比《民法通则》更加完善的规定，似乎仍是一个无法预测的问题。

值得庆幸的是，《海商法》的修订工作已经启动。加之，《法律适用法》在制定时并没有把调整涉外海商事关系的特别规定纳入其范围，而作为民法特别法的《海商法》仍将有必要保留其现有第十四章中关于在涉外海商事关系中适用国际公约的特别规定。因此，在这次修订《海商法》时，应对现有第268条第1款的规定进行必要的修订，摈弃所谓“优先适用国际公约原则”，同时确立“首先适用国际公约原则”，即把国际公约的适用问题与中国法规定的有无以及是否有与国际公约有相同或不同的规定脱离开来，并在《海商法》的总则中明确规定，海商事国际公约得按其规定的适用范围予以适用。

基于以上理由，为解决在不具有国际因素或涉外因素的海商事关系中适用国际公约的问题，笔者建议，在《海商法》的总则中增加如下规定：“中华人民共和国缔结或者参加的海商事国际条约，按照其规定的适用范围适用；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”

再者，为更好地解决在具有国际因素或涉外因素的海商事关系中适用国际公约的问题，笔者就《海商法》第268条第1款的修订提出如下建议，即将该款现有规定分为两款，并分别作出如下规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，适用本章的规定；本章没有规定的，适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定。”

六、结束语在未来海商事案件的审理中，中国法院将会更加频繁地遇到中国缔结或参加的海商事国际公约的适用问题。由于历史的原因，《民法通则》以及《海商法》把国际公约的适用限制在涉外民商事关系的范围之内，并确立了所谓“优先适用国际公约原则”。

这显然是不妥的。在修订《海商法》时应除去上述“限制”、摈弃上述“原则”，与此同时，应当确立“首先适用国际公约原则”，即把国际公约的适用与中国国内法规定的有无以及是否与国际公约有相同或不同规定完全脱离开来，并根据国际公约自身规定的适用范围准确地适用国际公约的规定，从而确保中国作为缔约国的国际法义务得到切实的履行。

参考文献：

[1]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，2003：272.

[2]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，1991：1.

[3]肖永平.我国法院审理涉外民商事案件必须解决的三个问题[M]//万鄂湘.中国涉外商事海事审判指导与研究（2001年第1卷）.北京：人民法院出版社，2001：211.

[4]王毅. 中国是国际法治的坚定维护者和建设者[N].光明日报，2014-10-24（2）.

[5]刘永伟.国际条约在中国适用新论[J].法学家，2007（2）：148.

[6]江国青.条约在中国国内法体系中的地位问题[J].国际法学论丛，2016，10（1）：20.

[7]陈寒枫，周卫国，蒋豪.国际条约与国内法的关系及中国的实践[J].政法论坛，2000（2）：122.

[8]孙安民.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》审议结果的报告[EB/OL].（2010-10-25）[2018-11-09].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2010-12/09/content_1614054.htm.