对有影响力的人行贿罪若干问题研析

2018-09-06刘司墨杜明鸣

中共南宁市委党校学报 2018年5期

刘司墨杜明鸣

[摘要]《刑法》第390条之一对有影响力的人行贿罪是《刑法修正案（九）》的新增罪名，是第388条之一利用影响力受贿罪的对合犯。立法修正明确了本罪的犯罪构成，阻塞了影响力犯罪的规范漏洞，弥补了贿赂犯罪体系失调的问题。然而，本罪在司法适用过程中仍有若干问题须廓清。在构成要件层面，本罪侵害的客体是职务行为的可信赖性和公正性;客观方面的手段行为并非权钱交易行为，而是单纯的物质利益给予行为，“影响力”应采综合标准说，行为既遂采实际控制贿赂与重大损失择一说;行为人主观方面应当具有“谋取不正当利益”的目的;犯罪主体既包括自然人也包括单位。在罪行界分层面，本罪与行贿罪体系中的其他犯罪具有明显差异，司法认定过程中应当把握核心要点。

[关键词]对有影响力的人行贿罪构成要件罪行界分

[中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]1009-4245（2018）05-0026-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.05.006

一、问题意识

当前，我国的反腐工作取得了开创性、历史性成就，在全社会树立起了清明的政治新风。正如十九大报告指出，未来中国反腐的工作目标是夺取反腐败斗争压倒性的胜利。在法制建设层面，推进国家的反腐败立法是实现压倒性胜利的关键一步。刑法是惩治贪贿犯罪的重要利器，我国《刑法》贪贿犯罪立法科学与否，直接影响着国家反腐工作的进程。由于《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪而未将实践中广泛存在的对有影响力的人行贿行为纳入贿赂犯罪的罪名体系，使得这一构罪模式存在立法漏洞，刑法不能全部追究影响力受贿犯罪中对向行为人的刑事责任。行贿行为是“滋生”受贿行为的温床，如果不从源头上遏制行贿行为，受贿的存量便不能得到实质削减。《刑法修正案（九）》基于削减行贿存量、遏制行贿增量的目的，在第46条新增“对有影响力的人行贿罪”①，与利用影响力受贿罪形成封闭的对合关系，严密了影响力犯罪的刑事法网。由于对有影响力的人行贿罪兼具行贿罪和利用影响力受贿罪两罪的特色，因而明确本罪的犯罪构成具有重要的理论和实践意义。同时，行贿犯罪群体系中包含行贿罪、对非国家工作人员行贿罪等多项罪名，如何厘清本罪与他类行贿罪的核心差异亦成为实务中需要深入探究的问题。②

二、对有影响力的人行贿罪之构成要件

（一）客体

本罪属于贿赂犯罪，其保护客体应当从属于贿赂犯罪的保护客体。有关贿赂犯罪保护客体的学说，学界包括廉洁性说、社会信赖说、职务行为的不可收买性说、职务行为的公正性说。廉洁性说包括国家工作人员的廉洁性和職务行为的廉洁性两种类型。前者主张贿赂行为违背了国家工作人员的清廉义务，后者主张贿赂行为损害了国家在公务活动中的威信。[1 ]廉洁性说在1997年《刑法》修订之后成为通说，但是由于廉洁性本身具有抽象性且理论界未对廉洁义务的主体达成共识，因而该说逐渐受到质疑。社会信赖说主张贿赂行为损害了公众对国家管理活动的信任感。只有国家的管理活动为公众所信任，公众不以怀疑的态度对待国家的管理事项，国家秩序才得以安定。然而，由于国民的观感不具有普遍性，每个人的信赖感不尽相同，法律无法给“社会信赖”这一法益设定客观的评价标准，因而信赖感同廉洁性殊途同归，自身含义均具有空洞性。[2 ]职务行为不可收买性及其衍生出的职务行为不可交易性在本质上并无二致，其核心内容是：国家采用社会契约的方式与社会公众进行了权力交换，国家因此获得对等报酬，如果国家工作人员再将其职务行为作为利益对价，那么这种对价就是不正当的。[3 ]职务行为的不可收买性为贿赂犯罪的保护法益提供了一种新的研究思路，既要关注职务行为实施前、中、后与他人回报形成的利益对价，又要关注这种利益对价对社会公众造成的信赖伤害。尽管如此，职务行为的不可收买性仍然存在致命缺陷，即该说无法成为影响力贿赂犯罪、介绍型贿赂罪的保护客体。影响力贿赂类犯罪中存在仅利用自身的便利条件、特定关系而未运用与对价利益相对应的职务行为收受贿赂的情形;介绍贿赂罪中被收买的是被介绍者的职务行为，而不是介绍者的职务行为。可见，职务行为的不可收买性存在严重的理论漏洞。职务行为的公正性说主张国家工作人员在收受贿赂后存在不当行使国家权力的危险。具言之，公务人员收受贿赂后使职务行为置于贿赂的阴影之中，执行职务过程中难免有不正当裁量的风险。[4 ]

论者认为，职务行为的可信赖性和公正性反映了贿赂犯罪保护客体的本质特征。一方面，职务行为的可信赖性体现了职务犯罪的专属特征，这种专属性是区分罪与非罪的最重要手段。如果忽视信赖性法益的存在价值，会不当缩小贿赂犯罪圈的范围。譬如，行贿人向某局局长之妻行贿，企图谋求不正当利益，局长妻子与行为人达成合意后收受财物，但事后并未履行承诺，某局局长对此亦不知情。本案双方均已构成犯罪，行贿行为并未对职务行为造成危险或使之转化为实害，但在一般公众看来，行贿行为与职务行为之间已经具备了对价交易的关联特性，民众对国家管理活动的信赖感大幅度降低。另一方面，为了维护职务执行过程中管理、裁量活动的公正性，将贿赂犯罪作为对公务公正性损害的危险犯更符合立法目的。笔者认为，信赖性和公正性相结合的中和说可以回避信赖性的抽象特质和公正性的局限特质：第一，收受者获取对价是否符合一般公众对国家公正管理的可信赖性要求，例如委派到国有企业从事领导工作的公务人员合法的合同交易行为为公众所认可;第二，公务人员在职务执行过程中实施的不公正对待行为是否损害了公众对国家管理的信赖感，例如行贿者向工商局领导送礼加速了营业执照办理的进程，而其他办理者不能享受此类优惠，这种情况下便不符合民众对公正的信赖理念。根据贿赂犯罪的保护客体可知，对有影响力的人行贿罪应当采用职务行为的可信赖性和公正性理论。在本罪中，虽然行为对象不是拥有职务权力的国家工作人员，但行为人一旦向具有影响力、与国家工作人员关系密切的近亲属、特定人员行贿，既会使一般民众逐渐丧失对国家工作人员的信赖感，还使公务人员的职务执行活动蒙受贿赂阴影，并具备随时陷入不公正管理和裁量的危险。①

（二）客观方面

1.手段行为是单向物质利益输送行为。总体上，本罪的行为对象包含两类人群，一类人群是国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人，另一类人群是离职的国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属、与离职国家工作人员关系密切的人。相应的，本罪的行贿行为必然指向该类人群。参照最新贪贿犯罪司法解释的规定，直接或间接给予特定人以财物或财产性利益的行为均符合“给予国家工作人员以财物”的规定。直接行贿行为较为明显，社会公众以一般理性人的标准均能做出判断。间接行贿行为则较为隐蔽，证据搜集较为困难，不易被查处。譬如，行为人将其知悉或掌握的内幕信息提供给国家工作人员近亲属，由近亲属在股票或证券市场上任意买卖从而赚取不正当利益，该行为构成对有影响力的人行贿罪。根据上述案例，我们不禁发现，本罪的行贿行为不同于行贿罪的行为，其实质上并非权钱交易，而是单向物质利益输送行为。在这一过程中，行贿人仅与有影响力的受贿人存在物质利益的输送和不正当利益的允诺，行贿人并未与现任或已离职的国家工作人员建立直接的权钱对价关系。换言之，行贿人不正当利益要约未获得该国家工作人员不正当利益承诺。因此，本罪的手段行为是单向的物质利益输送行为而非权钱交易行为。

2.“影响力”采综合标准说。有影响力的人指能够对国家工作人员允诺行贿人以不正当利益施加作用的人。从影响力的施加对象来看，影响力是特定非国家工作人员对国家工作人员施加的影响力。从影响力的权力性质来看，影响力不是国家职权影响力，而是基于亲属关系、情感关系、利益关系、两性关系等非职权性关系对国家工作人员的认识和意志起作用的能力。如果受贿者未利用非职权性关系，而利用本人国家职权或工作地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，该行为人构成行贿罪。[5 ]影响力的权力性质是一种非职权作用力，不具有强制性，而具有随机性、任意性。虽然有影响力的人有时无法影响国家工作人员的职务行为并不阻碍本罪成立，但如何认定被请托者具有影响力直接关系到罪与非罪的认定。当请托人向不具有影响力的收受者输送物质利益时，行为属于对象不能犯，没有任何法益侵害性，不能施之以刑罚。因此，在司法实务中寻找一种具有类型化、普遍化的影响力标准便成为亟待解决的问题。形式说认为应以客观外部表现形式为标准判断影响力的有无，影响力应当注重行为主体之间的关系形式。[6 ]如果受托人与在职或离职的国家工作人员没有亲属关系或未保持密切关系，那么受托人就不具有刑法中的“影响力”。若受托人是国家工作人员的近亲属，但二者关系接近破裂，国家工作人员不会就被受托人的影响。显然，受托人未与该国家工作人员保持密切关系，不可能对其施加影响力。在这种情形下，形式说失去了其存在意义。主观说认为应以行贿人辨别能力和理解程度判断影响力的有无，只要受托人被行贿人认为具有影响力，那么影响力就现实存在，这种观点主要源于《联合国反腐败公约》第18条规定。该规定提出“实际具有”和“被认为具有”是判断影响力的核心标准。然而，主观说既忽视了受托人实际存在的影响力，又过于关注行贿人本人的认知程度而缺少社会评价的支撑，不应为司法实务所提倡。论者提倡综合标准说，当受托人为近亲属时，应与国家工作人员“关系密切”，否则不应推定受托人具有影响力。一方面，“近亲属关系”是影响力的形式要件。受托人仅具有形式上的近亲属关系不足以证实二者具有密切关系，也不能断明前者能对作为近亲属的国家工作人员施加影响。只有近亲属关系同时具备“密切關系”，才能认定受托人具有影响力。另一方面，“关系密切”是影响力的实质要件。尽管有些受托人不是国家工作人员的近亲属，但只要二者保持密切关系，就应当认定具有影响力。当然，“关系密切”的判定要遵从社会通常行为的判定标准，受托人与国家工作人员来往甚密、国家工作人员曾一次或多次实施过受托行为均是“关系密切”的影响因素。

3.行为既遂采实际控制贿赂与重大损失择一说。有观点认为，本罪应采承诺说。承诺说指受托人做出收受财物或财产性利益的承诺时行为既遂。[7 ]论者认为，上述情况是承诺说的一种，承诺说还包括受托人做出承诺请托事项时行为既遂的情形。但是无论承诺说的何种情形，均不能反映单向利益输送行为的既遂。承诺指双方已达成意思合致，双方已引起了犯意，但由于不存在客观的外部行为，这种犯意没有法益侵害性，有的可能刚达到行为的预备阶段，不可能构成犯罪既遂。谋利行为说认为，行为既遂应以受托人为行贿人谋取到了不正当利益为准。[8 ]论者认为，该观点过于延长了行贿行为的时限和阶段，在严惩贿赂犯罪刑事政策的指引之下，不应为学界所提倡。论者提倡实际控制贿赂与重大损失择一说。其一，在国家工作人员未造成重大损失的情况下，行为既遂可以受托人实际控制财物或财产性利益为准。受托人非法收受财物或财产性利益之后还须实际控制该贿赂，并对该贿赂保持持续管理的状态。如果受托人未收受贿赂仅做出了收受的承诺，行为不符合既遂标准;若受托人非法收受贿赂但未对贿赂形成现有的控制状态，该行为亦不符合既遂标准;若受托人控制贿赂后将贿赂退还给行贿人不影响本罪的成立，在量刑时应作为从轻、减轻处罚的情节。其二，行为既遂可以国家工作人员造成重大损失为准。在实务中存在受托人未收受贿赂但对国家工作人员施加影响的情形。在这种情形中，若国家工作人员未对国家、社会、个人利益造成重大损失，说明本罪法益仍可补救，行为尚未达到既遂标准但可成立犯罪预备或未遂。若国家工作人员对国家、社会、个人利益造成了重大损失，此时若不追究行贿人的罪责则有失公允。事实上，行贿人是间接教唆国家工作人员实施不公正管理活动的主体。虽然行贿人与有影响力的受托人之间未达成权钱交易行为，但行贿人已通过其犯意表示引起国家机关工作人员实施违法违纪行为，造成了重大损失，削弱了社会公众的信赖感和职务行为的公正性，侵犯了本罪的保护法益。刑法将此类标准作为既遂条件实则对第一种既遂条件起到了补充作用。

（三）主观方面

本罪是目的犯，“谋取不正当利益”是本罪的目的要素。对有影响力的人行贿罪主观方面通常表现为故意，行为人对自己行贿行为的目的、性质、对象持明知或应知且故意为之的态度。“谋取不正当利益”是本罪的主观构成要素，若行为人主观上不具有谋取不正当利益的目的或实际谋取的利益是正当利益，均不符合本罪主观方面的规定，行为人不构成犯罪。申言之，如何解读“不正当利益”成为主观方面认定的一个难点。理论界对“不正当利益”的认定存在多种观点。非法利益说主张不正当利益是违反国家规定而获得的利益;不应得利益说主张不正当利益是在违反国家规定的基础上获得的扩大利益;手段不正当说主张行为人获得利益的手段或方式的不正当赋予所获取利益以不正当性。[9 ]论者认为，本罪中的“不正当利益”应当追溯到保护客体，从职务行为的可信赖性和公正性出发认定利益的不正当性，其认定标准主要包括以下三个方面：第一，不正当利益与职务行为之间是否形成对价交换的盖然性关系。若国家工作人员根本无法实现请托事项，则职务行为无法与不正当利益形成对价，这种行贿人所预期的不正当利益在实然上并未产生危害职务行为信赖性和公正性的风险，只存在于行为人的主观臆想之中而无法变现，因此这种利益非不正当利益。同时，之所以称这种利益关系具有盖然性，是因为国家工作人员有可能通过介绍贿赂罪的方式继续帮助行为人实现请托事项，此时行为人应与国家工作人员构成介绍贿赂罪的共同犯罪。第二，不正当利益的实现是否削弱职务行为的信赖性。一般来说，不正当利益的实现必然使职务行为人违反具体的党纪党规、法律法规及其他行业规范，在不履行法定职责的场合会使社会公众通行的信赖感受到削弱时，行为人所谋求的利益即具有不正当的特性。第三，不正当利益的实现是否削弱职务行为的公正性。行为人在违背相关规范之时，往往也会违反公平、公正原则，当职务行为能够造成不公正的国家裁量与管理之时，行为人所谋求的利益便是不正当的。

（四）主体

《刑法》第390条之一规定自然人和单位均可成为本罪的犯罪主体。当前，以单位作为主体的行贿行为是贪腐犯罪的重要源头之一。单位行贿行为具有二元的社会危害性，既会侵犯贿赂犯罪本身的保护客体，又会因谋取的不正当利益扰乱经济市场的管理秩序。在1979年《刑法》中，并未涉及单位行贿罪的内容。随着单位行贿罪在全社会蔓延开来，之后的立法修正才增加了单位行贿罪的规定。① 立法者将单位犯罪上升为法定犯罪主要基于以下两点考虑。

1.我国的经济制度建设尚不完善。许多公司、企业内部缺少有效的制约监督，外部生存环境不尽理想，市场准入门槛较低。同行企业为了获取更高的收益，一般采取行贿方式向国家工作人员输送经济利益。

2.我国贿赂犯罪立法尚待健全。长期以来，我国对单位行贿罪保持着从宽处罚的态度，“重受贿、轻行贿”等错误认识的发酵造成了行贿犯罪处罚内容的不平衡，使刑法对贿赂犯罪的打击乏力。[10 ]单位行贿罪规定于《刑法》第393条，其法定最高刑为五年有期徒刑。但是，在单位对有影响力的人行贿罪中，法定最高刑为三年有期徒刑，立法者如此设置法条究竟是另有深意还是法条本身存在疏漏？笔者认为，这一立法规定并非立法者的疏漏，而是贯彻贪贿犯罪宽严相济刑事政策的体现。立法一方面加大对贪贿犯罪的惩治力度，严密贪贿犯罪的刑事法网，另一方面增加诸多从宽处罚制度，促使行为人主动认罪悔罪，从而体现刑法的谦抑性。例如贪污贿赂犯罪的特别从宽制度、终身监禁制度均表明了国家对主动悔罪退赃者的宽宥。本罪同样是宽严相济刑事政策的体现：其一，对有影响力的人行贿固然具有法益侵害性，但是直接行为对象不是国家工作人员。再者，其近亲属和关系密切的人能否对国家工作人员施加影响力具有盖然性，职务行为并非必然置于贿赂的阴影之下。同时，行贿行为将职务行为的公正性置于随时被侵害的风险中而未对其造成实害，法益侵害性理应低于行贿罪。因此，法益侵害程度的紧迫性使法定刑产生分化，本罪的法定最高刑为十年有期徒刑，远远低于行贿罪的无期徒刑。其二，单位应成为本罪的犯罪主体而不适用单位行贿罪的规定，同样是因本罪的法益侵害性相对较低。单位向有影响力的人行贿必定是为了谋取不正当利益，但是利益输送形式一般是感情投资、作价入股，而非直接的利益交换，客观行为的社会危害性较低。

三、对有影响力的人行贿罪之罪行界限

（一）本罪与对非国家工作人员行贿罪的界限

通常情况下，对有影响力的人行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的手段行为相似，其法条形式均是“给予……以财物”。二者的差异主要体现在：第一，犯罪客体不同。对有影响力的人行贿罪保护客体是职务行为的可信赖性和公正性;对非国家工作人员行賄罪的保护客体是公司、企业、其他单位的正常管理制度和工作人员职务行为的廉洁性。第二，犯罪对象不同。前者的犯罪对象是国家工作人员的近亲属或与其关系密切的其他人、离职的国家工作人员或其近亲属及与其关系密切的其他人，行为对象均要求具有“关系密切”的实质影响力;后者的犯罪对象是非国家工作人员，一般供职于公司、企业、事业或其他单位。可以发现，二者在犯罪对象这一方面存在重合，即国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的其他人、离职的国家工作人员或近亲属及与其关系密切的其他人一旦不具有国家工作人员的身份，均可成为对非国家工作人员行贿罪的潜在犯罪对象。第三，构罪标准不同。按照最新贪污贿赂犯罪司法解释的规定，对有影响力的人行贿罪的定罪量刑标准，应参照行贿罪的规定执行，而对非国家工作人员行贿罪的数额起点应按照行贿罪数额标准的二倍执行。一方面，前者的构罪标准采用“数额+情节”模式，后者的构罪标准唯数额论。另一方面，前者的数额标准远远低于后者。从这一层面来看，对非国家工作人员行贿罪的社会危害性、入罪门槛均低于对有影响力的人行贿罪。

（二）本罪与对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的界限

两罪的法条形式均是“给予……以财物”，其主要差异体现在：第一，犯罪客体不同。通说认为，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的保护客体是外国公职人员、国际公共组织官员的廉洁性。[11 ]论者认为，该罪不仅侵犯了上述职务主体的廉洁性，还间接破坏了国际经济的公平秩序。[12 ]譬如，国内某跨国公司向A国商务部行贿，使A国对B国相关企业设置贸易壁垒，这一行为不仅侵犯了该国公职人员的廉洁性，还间接破坏了三国间的经济秩序。第二，犯罪对象不同。该罪的犯罪对象是外国公职人员或国际公共组织官员。这里有一个问题，当我国非国家工作人员在国际公共组织中任职时，如何实现此罪与彼罪的区分？论者建言，此时应当介入犯罪客体，如果国际公共组织中的官员是我国的非国家工作人员，行为侵犯的是该官员职务行为的廉洁性或扰乱了国际经济的平等秩序，行为不应构成对非国家工作人员受贿罪。第三，主观目的不同。对有影响力的人行贿罪主观目的是“谋取不正当利益”，该罪的主观目的是“为了谋取不正当商业利益”，后者的不正当利益局限在商业领域，范围明显比前者狭窄。第四，构罪标准不同。该罪不要求行为达到一定数额标准或满足一定情节标准，行为一旦实施便构成犯罪。从危险犯角度来讲，该罪更加偏向抽象危险犯，只要行贿行为造成了损害特定主体廉洁性的风险或可能给国际经济秩序带来危险，行为就符合入罪要求。

（三）本罪与行贿罪、单位行贿罪的界限

由于行贿罪与单位行贿罪仅在犯罪主体上存在差异，论者将二者作为一个共同体一并讨论。对有影响力的人行贿罪与（单位）行贿罪在诸多方面存在一致性。例如，二者的客体相同、手段行为相同、主观方面相同、行为主体相同，其主要差别在于犯罪对象。行贿罪的行为对象是拥有职务权力的国家工作人员，行贿行为可将物质利益直接输送给与之形成对价关系的国家工作人员，输送过程中不存在能够发挥实质影响力的中间人（即中间人仅具有物理和心理的帮助力，不具有影响国家工作人员做出不正当职务行为的实质影响力）。对有影响力的人行贿罪直接对象不是国家工作人员，而是具有影响力的特定主体，特定主体无须将收受的贿赂转交给国家工作人员，而是利用其业已形成的密切关系影响国家工作人员的职务行为。可见，犯罪对象是区分二者的核心因素。

（四）本罪与对单位行贿罪的界限

“给予……以财物”是对单位行贿罪的行为内容之一，两罪的差异主要体现在：第一，犯罪客体不同。对单位行贿罪规定于贪污贿赂犯罪一章，《刑法》扩展了“单位”的外延，单位包括国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体，一般理论认为，该罪侵犯的客体是上述单位的正常活动秩序。笔者认为，既然该罪置于贪贿犯罪这一章节，其客体应当受贪贿犯罪保护客体的涵摄，不能享有完全独立的地位。由于单位包括国家机关，职务行为的可信赖性和公正性均应成为该罪的保护客体。概言之，该罪的保护客体可归纳为：国家工作人员职务行为的可信赖性和公正性或对象单位正常的管理活动。第二，犯罪对象不同。依照上文可知，对有影响力的人行贿罪行为对象是有影响力的特定个人，而对单位行贿罪的行为对象是单位而不是自然人。在判定行为对象是否是单位时，应当重点考察单位收受贿赂的行为是否基于单位整体意志而非单位管理者或直接责任人的个人意志。第三，法条形式不同。对单位行贿罪的法条形式包含两类行为内容，一类是给予行为，另一类则是在经济往来中违反国家规定给予回扣、手续费行为。实际上，第二类给予行为同样是行贿罪的手段行为之一，其发生场所集中在国有企业。例如，行为人与国有企业市场管理部门的负责人（具有国家工作人员身份）签订买卖合同并暗中给予回扣，该负责人违反国家规定暗中收受该回扣的行为构成受贿罪。论者认为，对单位行贿罪在法条中规定此类行为内容意在强调行为的普遍性和典型性。

四、余论

对有影响力的人行贿罪使利用影响力受贿罪具备了对合罪名，填充了行贿犯罪的体系内容。立法修正为司法适用提供了更为广泛的解释空间。在司法实务中，解释者应使解释内容更加符合立法者原意。在罪与非罪认定的维度内，将职务行为的可信赖性和公正性作为本罪的保护客体;将单纯的物质利益给予行为作为本罪的客观手段行为;将综合标准说作为“影响力”的判定标准;将实际控制贿赂与重大损失择一说作为既遂条件;将“谋取不正当利益”作为本罪的犯罪目的;将自然人和单位作为本罪的犯罪主体。在此罪与彼罪区分的维度内，应明确本罪与行贿犯罪体系中其他犯罪的界限，避免不同犯罪相混淆。

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