郭梦梦

【摘 要】 股东可以以自己之名提起诉讼，但是这种情况的发生条件很严格只能在公司利益被他人加害，公司却置之不理时，这项制度就是股东代表诉讼。2006年股东代表诉讼制度开始出现于我国的法律中，并存在一些不是尽善尽美的地方。比如：股东提起诉讼条件的不明确和诉讼费用负担的不合理容易遏制股东提起诉讼的积极性，同时诉讼费用担保制度的缺失既易抑制股东积极性又易导致股东滥用诉权。公司在代表诉讼中模糊地位的也给司法实践带来很多不便。所以，只有在提起诉讼的条件和诉讼费用负担等方面进行完善，确立诉讼费用担保制度，同时明确公司在代表诉讼中的地位，更好的实施依法治国战略，建设社会主义法治国家。

【关键词】 股东代表诉讼 原告 被告 诉讼费用 诉讼费用补偿制度

一、股东代表诉讼制度概述

（一）股东代表诉讼的概念

就像自然人一样，一个公司“出生”后，获得责任能力，成为一个独立的法人，能够担负法律责任。这一点足够可以把公司和第三人区分开，但有的时候公司利益受到损害，公司怠于向侵权者主张权利，因此在一定程度上公司股东的利益就会受到损害。我国《公司法》规定拥有一定比例且达到一定时间的股东可以提起股东代表诉讼，从而维护作为独立法人的公司和其股东的正当权利。由此可以看出，特定股东可以以自己之名提起诉讼，但是这种情况的发生条件很严格只能在公司利益被他人加害，公司却置之不理时，这项制度就是股东代表诉讼。不同于普通诉讼的一点是，该诉讼的结果不是归当事人而是与诉讼无直接关系的公司。

（二）我国股东代表诉讼制度的作用

公司股东代表诉讼制度的旨趣在于，一方面可以在董事、监事、高级行政职员及第三人侵占公司利益之前给予他们告诫，用法律之威严令他们遵守法律，另一方面也可以在公司、中小股东经济利益受损之后给予他们讨伐的利器，来维护自己的权利。股东代表诉讼制度在我国的主要作用如下。1事前预防措施。股东代表诉讼制度通过加重董事、监事、高级行政职员实施加害公司利益的代价，使其主观上有所犹豫，从而减少损害公司利益案件的发生率，起到事前预防的作用。2.事后救济作用。股东代表诉讼制度通过给利益受到损害的中小股东赋予反驳的利器，从而使中小股东利益和公司的利益获得保障，并最终保护全体股东的正当权益，起到事后救济的作用。

二、国外股东代表诉讼制度研究

股东代表诉讼制度是两大法系公司法中规定极为成熟并广泛加以规定的制度，在世界经济发展过程中发挥着重大的作用。固然股东代表诉讼制度在一些国家已得到普及，但对于我国来说仍是一个相对陌生的事物。为了促进该制度在我国的发展并把它熟练的应用于中国，所以我们需要了解国外成熟的系统，学习学习国外的先进之处。本文主要从美国日本来分析比较。

（一）国外股东代表诉讼的当事人

1.关于股东代表诉讼的原告

（1）美国股东代表诉讼的原告

美国对股东代表诉讼的原告在持股数量上没有最小数额的限定，因此持有最小数额股票的股东即可提起股东代表诉讼。

虽然美国在持股数量上没有要求，但它在持股时间上有要求。遵循美国法律，对原告的原告资格必须限于那时有的原则，即从诉讼开始，持有股份并且在随后的诉讼过程中继续持有股票，该原则又被称为“当时所有权”原则。美国还规定，在诉讼发生过程中到终止之前成为公司股东的也可以提起股东代表诉讼。

（2）日本股东代表诉讼的原告

日本对股东代表诉讼的原告在持股数量上的规定，对我国公司法有相当的借鉴意义。在大陆法系国家，除了日本大多对股东代表诉讼的原告都有持股数额上的要求。比如：法国要求必须持股5%以上的股东才有权提起股东代表诉讼，韩国则规定持股1%以上，我国台湾地区的规定是持股3%以上，德国的要求最高，需要超过10%的股权可以提起股东代表诉讼。

日本奉行“单独股权原则”，因此单个股东也可以提起股东代表诉讼。纵观世界立法体系，除了英美法系和日本外其他各个国家对股东代表诉讼的原告都有持股数量上的限制。

但在持股时间上，大陆法系还是要以日本为代表。为了防止股东滥用股东代表制度买卖股权侵害公司及他人的厉害，日本《公司法》对股东代表诉讼的原告持股时间做出了限制，那就是说，倘若公司的章程没有明文规定或者可以超过六个月的情况下，股东需要一直持有股权六个月以上才能达到股东代表诉讼的资格要求。因此，在公司章程无明确规定的情况下股东持股的时间应该不少于六个月才能提起股东代表诉讼。（3）美国与日本股东代表诉讼原告的比较分析

2.关于股东代表诉讼中的被告

法学是一门严肃的科学，是以概念为基础建立起来的一整套完整体系，概念在法学中起着举足轻重的作用。股东代表诉讼中的被告是指对公司实施不合法或者有危险的行为，侵害公司的权利和利益遵照法律应该受到民事责任究查的当事人。该当事人主观上有过错，实施了侵犯公司权益的行为，依照法律应收究查，所以被列为股东代表诉讼的被告。

股东代表诉讼中被告的判例和立法經历了漫长的过程。股东代表诉讼制度起源于英国，由于受经济发展水平和认识水平的限制，只有公司的董事会和董事会股东被列为被告。其后，美国的股东代表诉讼制度再一次地把有损公司权利和利益的主体扩大为董事会及其成员、经理和第三人。随着侵害公司权利和利益案件的增多以及世界范围内公司普及化、公众化程度提高，扩大被告人的范围成为急切需求，因此被告人在股东代表诉讼中的主体局限于侵犯公司权益的第三人。

（二）国外股东代表诉讼费用制度

1.国外诉讼费用担保制度

只有了解了诉讼费用担保制度的内在意思才有可能研究国外诉讼费用担保制度。诉讼费用担保制度是有利于防止股东代表诉讼中的代表滥用代表诉讼权的制度，它是对股东代表诉讼的一种限制。它是指在原告提起代表诉讼时，遵照被告的要求原告必须提供一笔金钱担保，若是原告败诉被告则可以从原告的金钱担保中获得一部分补偿。它设立的目的主要有两个，一是限制小股东提起代表诉讼，二是限制恶意诉讼。

（1）美国立法例中关于诉讼费用担保制度规定

美国公司法对股东诉讼费用担保制度方面有一些限定。其源于纽约州，它出现的目的在于限制中小股东的利益、打击恶意诉讼。根据美国《公司法》的规定，持股比例较低的股东和绝对持股数量少于一定数量的股东在提起代表诉讼时法官应要求原告提供一笔金钱担保。诉讼费用担保制度在美国普及度不高，只有极少数的州颁布了关于股东代表诉讼费用担保的成文法。

（2）日本立法例中关于诉讼费用担保制度规定

根据日本《商法典》的规定，被告有权向法官申请请求原告缴纳一笔担保诉讼费用，当且仅当在被告能够取证说明原告是出于恶意提起诉讼时才可以。一般学者认为，明知公司不该承担法律责任仍执意提起股东代表诉讼即为法律规定的恶意。

2.国外诉讼费用补偿制度

在民事诉讼中，当原告胜诉时其所支付的受理案件的费用和一些必要费用将会由败诉一方承担。但是，原告支付的律师的费用聘请专家辅助人的费用和其他一些费用得由自己承担。这会打击原告提起诉讼的积极性，为了鼓励被侵权人在权益受到侵害时敢于拿起法律这把武器保护自己，诉讼费用补偿制度应运而生。

（1）美国的诉讼费用补偿制度

美国初创了诉讼费用补偿制度，当股东代表诉讼的原告胜诉而且公司从中获取利益时，公司当补偿原告代表诉讼股东支付的律师费用和其他合理费用，这被称为“合理费用补偿”制度。在以前的判例法中，原告股东有权要求公司支付合理的赔偿费用，只有当公司受益于代表股东的诉讼。在现在的判例法中，只有法人从的诉讼中股东代表获得实际利益、该实际利益不能微不足道，并且公司获益与股东代表诉讼有紧密的因果关系时，代表诉讼的股东才有权请求公司的合理费用补偿。

（2）日本的诉讼费用补偿制度

日本《诉讼法》规定，当股东代表诉讼的原告胜诉后，代表诉讼的股东可以在公司获益的范围内请求支付所付的律师费用。后来，为了进一步鼓励股东提起股东代表诉讼的积极性，日本《诉讼法》又规定，原告股东可以请求公司补偿其为提起股东代表诉讼所支付的其他费用和律师费用。

三、我国股东代表诉讼制度的现状

（一）我国股东代表诉讼制度中原告股东主体资格的规定

1.我国股东代表诉讼制度中原告股东主体资格的立法现状

我国股东代表诉讼制度对原告的限制主要体现在《公司法》的一百五十二条，对原告股东仅仅规定了持股时间和持股数量的限制。

2.我国股东代表诉讼制度中原告股东主体资格的立法缺陷

（1）对股份有限公司股东持股时间的限制

我国《公司法》规定对提起代表诉讼的股东资格做了限定，但是公司法仅仅对股份有限公司的股东持股时间做出了限制，对有限责任公司的股东持股时间没有作出限制，这对有限责任公司股东是不公平的。首先，我国新公司法仅限于股份有限公司股东资格连续一百八十天。最高法院明确规定为连续持股一百八十日以上，是指股东向法院提起诉讼时持股已达一百八十日。尽管最高院进一步做出了司法解释，但是仍然还有一些问题值得探讨。比如：股东持股是否一定要达到一百八十日？对于刚成立的公司发生侵权事故时，如果股东连续持股时间不到一百八十日，但根据法律规定必须到连续持股一百八十日以上才可以提起代表诉讼，如果按照法律规定的话则不利于保护公司的利益，还会扩大原有的损害。

（2）对股份有限公司股东的持股比例的规定

遵照我国《公司法》的规定，公司持股百分之一以上的才有权提起股东代表诉讼。以百分之一为下限显得过于严苛，即使合计计算有时也很难达到百分之一，实际上该规定剥夺了大部分股东的诉讼权，因此该规定只有理论意义没有太大的现实意义。例如某大型股份有限公司总资本为200亿元人民币，它的第二到第十到股东为各种证券投资基金会，都为流动股东。更令人惊讶的是，它的第二大股东持股额也仅为0.45%，离规定的百分之一下限也相差甚遠，达不到股东代表诉讼中原告的资格。对于大型股份有限公司是这样的情况，更不用说对于中小股东。从上述资料可以看出，由于各种类型的公司资本规模差异比较大，如果对股东持股上的量来限制股东的代表诉讼权利的话，绝大多数公司的股东持股额即使合计起来也很难达到百分之一的规定。

（二）我国股东代表诉讼制度中被告及可诉行为范围的规定

1.我国股东代表诉讼制度中被告及可诉范围的现有规定

根据中国的《公司法》第一百五十条的规定，需要明确被告人的范围，侵害了公司的合法权益，造成公司损失的都可以是被告人，股东可以向人民法院提起诉讼。由此可以看出，我国股东代表诉讼被告的对象除包含一般主体外，还包括他人。但他人的具体范围法律上没有给出明确的规定，原则上只要任何人侵害公司合法权利和利益造成公司损失的，公司又怠于起诉的，股东都可以向人民法院提起侵权责任赔偿把造成公司利益损失的任何人列为被告。

2.我国股东代表诉讼制度中被告及可诉范围的立法缺陷

我国《公司法》明确规定了股东代表诉讼的被告，最值得一提的是还规定了他人。他人为追究侵害公司利益的主体提供了法律依据，但是更为重要的是他人是一个不明确的概念，法律对他人的具体范围也没有规定，这不免让人产生疑惑他人到底为何人？这为我国的司法实践带来了一定的困难。

（三）我国股东代表诉讼制度中公司在诉讼中地位的规定

1.我国股东代表诉讼制度中公司在诉讼中地位的立法现状

我国的股东代表诉讼制度的一个很大缺点就是没有规定公司在诉讼中的地位，关于公司有没有必要参与到诉讼中来也毫无涉及。

2.我国股东代表诉讼制度中公司在诉讼中地位的立法缺陷

只有在公司的权利和利益受到损失并且公司消极行使权利不提起起诉时，股东代表诉讼才可能发生。从此规定可以看出，仅当有公司存在的事实时股东代表诉讼才有可能发生。毋庸置疑，公司是股东代表诉讼中重要的组成部分，其作用再怎么强调都不为过。那么，公司在我国股东诉讼程序中的地位是什么？理论有三种理论。一是把公司列为名义被告说。二是把公司列为共同原告说。三是把公司列为为无独第三人说。但是，可惜的是我国对此并没有做出规定。

四、完善我国股东代表诉讼制度的立法建议

（一）完善我国股东代表诉讼制度原告股东的主体资格

首先对于持股比例的规定，我国《公司法》规定单独或者合计持股达到百分之一。合计是指两个以上股东的持股比例相加，这个规定对防止股东滥用诉讼权有着相当大的作用，但也有明显的局限性，在司法实践中有时对中小股东行使诉讼权利非常不利。

其次关于持股时间的规定，《公司法》说股东持股必须至少在一百八十天以上。对于一百八十日，很多法院有各自的理解。有的认为在侵害发生时股东持股已达一百八十日，有的法院认为在股东向人民法院提起诉讼时股东持股一百八十日。面对不同的意见，公司法和司法解释作出了规定，所谓的一百八十天是指股东向人民法院提起诉讼时，持股时间已达到一百八十天。在法律上对股东持股时间作出严格规定，是要限制与公司利益相关的主体，滥用股东权利购买或者受让股份。

（二）完善我国股东代表诉讼制度被告的范围

同时不同的国家对被告的规定也不尽相同，大致有宽松和严厉两种模式。我国属于第一种，根据我国《公司法》的规定，除了公司的高级行政人员可以成为被告外，第三人也可以成为被告，对第三人的具体情况未加阐述。我国可以把侵害公司利益的所有第三人都列为被告，不必细分具体范围。

（三）明确我国股东代表诉讼制度公司在诉讼中的地位

一直以来，公司在诉讼中的地位在法律中没有体现过。把公司列为被告是不合适的，很明显公司和侵害公司利益的主体是对立的，然而在股东代表诉讼中公司和原告股东属于同一立场。因此公司不能原告是也不合适作为原告，但是又损害了公司的法益，并且公司作为独立的法人却消极对待不行使诉权，股东代表诉讼才有可能产生。若是公司作为原告的話，就会令大众迷惑，因为不能区分出此制度其他的相似制度。基于这种考虑把公司列为第三人是最稳妥的办法。在股东代表诉讼中，公司的利益的确受到了侵害，公司也的确应该参与到诉讼当中，但是公司参与到诉讼当中只是为了在诉讼中它的利益可以得到保障，基于此可以把公司列为没有独立请求权的第三人。

【参考文献】

[1] 王奇.股东代表诉讼制度比较法研究[D].上海：华东政法大学，2004（2）.

[2] 周小琳.论我国的股东代表苏诉讼及其完善[D].北京：中国社会科学院，2014（4）.

[3] 李小宁.简析美国股份公司法关于股东代表诉讼最新改革[M].长沙：湖南大学学报，2009（5）.

[4] 刘迎霜.股东对董事诉讼的商业判断原则[M].北京：法学，2009（5）.

[5] 周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[M].南京：南京大学学报，2013（11）.