梁超

【摘 要】 由于政府权力清单制度尚处于起步阶段，理论和实务界对权力清单的法律属性存在较大分歧，存在四种不同的看法，分别是准法律说、政府信息公开说、业务手册或办事指南说、行政自制规范说。由于不同的法律属性直接决定权力清单在实践中的不同效力，进而影响到权力清单的不同发展前景，因此辨明该制度的属性定位意义重大。

【关键词】 权力清单 法律属性 准法律 效用

一、权力清单法律属性不明带来多方面问题

自2015年3月两办印发推行地方政府部门权力清单制度的意见以来，权力清单制度迅速在全国各级地方政府铺开，目前，在形式上全面建立权力清单的任务已基本完成。然而，由于相关政策文件并未对权力清单的法律属性做出明确定位，造成权力清单的法律效力不明。比如，笔者对中部某市的调研发现，该市发改委、人社局认为，权力清单属于政府信息公开范畴，不能作为执法的依据，不具有强制性；而市建委则认为权力清单是准法律，行政机关和行政相对人都应当严格执行；市编办的观点则比较模糊：权力清单既属于政府公开的信息，也是业务操作指南，更是行政权力的自我规范、自我管理、自我限制的常态化手段，具体视情况需要。权力清单法律属性不明，从理论和实践上造成多重问题：

（一）造成权力清单在实践中几乎沒有实效。尽管权力清单规定的权力事项内容明确、程序清晰，但由于清单“是什么”“能不能直接用”等都不明确，造成清单“好看没法用”。在笔者查询到的公开资料中，仅有东部某县在行政执法中将清单作为了执法的依据，并将其载于行政执法文书之上。而更多的是权力清单几乎没有实际法律效力，只是起到方便相对人查询和办事的功能，清单编制完成后基本处于“沉睡”状态。

（二）制约制约权力清单编制质量的提升。由于实践中多将权力清单作为政府信息公开载体和群众办事指引，造成不少地方对权力清单并非真正重视，甚至有些仅是为敷衍任务而在形式上搭建了清单样式，造成清单质量低下。如，有的权力清单缺乏必要的要素，甚至存在法律依据为空白、缺乏权力运行流程图等问题；有的清单一成数年不变，严重滞后于法律法规的立改废释。

（三）难以发挥推动法治政府建设的功能。权力清单的功能定位在于约束行政权力，推动法治政府建设，进一步释放市场和社会活力。但由于理论和实务界对权力清单的法律属性长期存在分歧，加之实践中少有运用，不仅起不到促进依法行政的作用，甚至严重制约权力清单的可持续发展。以至于笔者在调研中，有基层工作人员称“至今不知道权力清单真正有什么用”。

二、当前权力清单法律属性的几种观点

根据笔者对既有研究成果的检索分析和对实务界的调研发现，目前，权力清单制度的法律属性主要有准法律说、政府信息公开说、业务手册或办事指南说、行政自制规范等四种。

一是准法律说。这种观点认为，权力清单的编制过程是以行政权力为对象而实施的一项准立法行为，权力清单具有类似于法律法规的效力，对行政机关和行政相对人都具有约束力。理由在于：第一，权力事项的梳理实际上是对抽象的法律条文进行具体化、条理化，因此属于法律解释。根据我国立法体制，法律解释也是一种立法行为，编制权力清单属于立法行为。第二，中办国办2015年3月印发的权力清单《意见》规定了“行政权力进清单，清单以外无权力”的基本原则，确定了权力清单中的权力事项与法律条文的一一对应关系，相当于确定了权力清单可作为行政权力行使依据的功能。第三，从实践看，权力清单的编制并不是简单的法律汇编，而是会对不合理或落后的规定予以废除或修订，涉及到相关执法权、审批权、检查权等的增减等，实际已是一种立法行为。第四，从实际效果看，权力清单如不具备法律效力，在实践中就会苍白无力，成为“没有牙齿的老虎”，起不到规范行政权力的实际效果。

二是政府信息公开说。这种观点认为，权力清单制度“是依据行政公开原则的要求，实现地方政府的行政权力信息的公开，将行政主体的法定职权类型和内容、职权的履行依据、职权履行的流程和结果等内容进行公开，充分保证行政权力运行的程序正当性”。行政机关发布权力清单的行为，就其将自身权力经准确梳理后，将其作为一项政务信息向不特定的相对人公开。这种观点的主要依据在于《政府信息公开条例》第9条规定“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：……（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的”。此外，从2015年以来，国务院办公厅每年的《政府信息公开工作要点》，均将权力清单作为信息公开的重要内容，要求“推行地方各级政府工作部门权力清单制度，依法向社会公开政府部门的行政职权及其法律依据、实施主体、运行流程、监督方式等信息。”目前，各地公布的权力清单都是把权力名称、依据、实施机关、运行流程等系统公布出来，这和《政府信息公开条例》的要求不谋而合。总之，在政府信息公开学说之下，权力清单本身并不涉及到法律效力的界定问题，清单不具备强制性法律效力。

三是业务手册或办事指南说。这种观点认为，“权力清单类似于一种业务手册或办事指南、行政准则，目的在于厘清共管理与私权利的边界、方便社会公众，也方便于行政管理和行政执法”。我国行政法律体系纷繁庞杂，有关行政职权的条款分散在600多部法律和行政法规中，这既给公民知晓政府权力、保护自身权利带来了诸多不便，也给行政机关执法带来了不便。而“权力清单就是对于各级政府及其各个部门权力的数量、种类、运行程序、适用条件、行使边界等予以详细统计，形成目录清单，为权力划定清晰边界，准确及时向社会公布，主动接受社会监督。”这里的法律汇编不是法律编纂，其对法律法规的梳理和公示，只能是原封不动反映法律规定，不产生任何更改和创制法律条款的效果，是基础权力信息的集合。权力清单本身并无创设新的权力，不具有实际约束效力，目的是化解“由于行政管理和行政执法的广泛性、负责性，而带来的权力范围模糊和多变性。”总是，是将权力清单作为指导行政机关运作的操作指南和方便相对人知晓政府权力的告知性文件。

四是行政自制规范说。也有观点认为，权力清单应当属于行政自制规范，即行政机关在对自己的权力进行梳理基础上的，用来进行自我规制的一项制度创新。清单具有对行政机关内部具有约束力，行政机关工作人员应当依清单使事。此外，“权力清单应接受司法审查是行政自制规范的应有之义。法院可以承认权力清单的信息公开诉讼标的地位以及其参照、援引的效力。”然而，作为一种行政自制规范，既然是一种“自制”。那么就不具备“他制”的可能，行政相对人如认为清单的与法律法规或其他规范性文件相冲突，相对人仍然有权要求行政机关做出有别于清单规定的行政行为。

三、权力清单的法律属性应定位为准法律

上述四种关于权力清单的观点，都是从不同的角度加以论述，各有道理。通过在形式、程序和效用等多方面对四种学说的对比分析，笔者认为，应当将权力清单定位为准法律。

（一）权力清单并非简单意义的政府信息公开。权力清单制度依照《政府信息公开条例》，对政府及其部门的家底进行了详细的梳理、公示，确实具有政府信息公开的性质。但这种信息不是传统意义上简单的信息整合和公开，而是在對现行法律法规的合理性进行审视、修改的基础上进行的公示，带有明显的实体和程序创制的特征。如，山西省政府各部门在梳理8433项行政职权事项的基础上，通过部门自清、集中会审、专项审核、征求意见、合法性审查等多重程序，取消了一大批不合理权力事项、保留了其中可以合并的事项，最终保留了省政府52个部门和单位的3090项行政职权事项，精简率达到63.4%。很明显，这里的编制和公示权力清单绝不是对原有政府信息进行的一种简单的公开，认为权力清单的编制工作属于政府信息公开过于牵强。

（二）业务手册或办事指南说低估了权力清单的应有功能。该学说与实践也有一定契合之处，清晰而完备的权力清单，的确可为行政机关开展工作和行政相对人办事带来极大便利。但这只是权力清单制度实施后的利好效果，并非制度本身的性质。更重要的是，若坚持该学说，将会使权力清单的硬约束效力荡然无存：既然只是“业务指南”或“办事手册”，那就只是鼓励行政机关和相对人遵守，对双方均无硬性约束力。不遵守权力清单亦不会产生相应法律后果。最终，会使花费了巨大行政资源的权力清单沦为可有可无的指导手册，因此这种观点也并不可取。

（三）行政自制规范说导致权力清单对行政相对人缺乏规制。要求将权力清单作为行政机关必须遵循的规范性文件，这解决了权力清单对行政机关的约束问题，有利于行政机关更好地约束自身权力。然而该学说的问题在于，这一学说只是强调对行政机关的单方面约束力，却对行政相对人却无任何约束力。也就是说，行政机关必须依照权力清单行使职权，但行政相对人却可在权力清单之外附加要求行政机关行使权力或附加义务，这与建设有限政府的基本趋势相背离，也会让中国长期以来的“政府的有限权力与无限责任之间的矛盾”在实践中越来越突出。

（四）权力清单宜定位为准法律，赋予其硬性约束力。笔者认为，基于权力清单的简政放权功能，从发挥制度清单的实际效果、助力推进法治政府建设来看，准法律说无疑是最为理想的一种状态，也与目前权力清单编制过程中，具有的一定实体和程序的行政创制行为是完全吻合的。从形式上看，编制权力清单并非是对法律条文的完全映射，而是涉及到行政权力事项的增减，类似于法律解释的过程；从程序上看，编制权力清单的需要经过起草、论证、征求意见、审议的过程，编制程序较为严格，类似于立法。更主要的是，从效用上看，准法律说也更贴切现实需要。如果在实践中不赋予任何法律约束性效力，它将成为仅仅具有“软约束”的“好看无用”的花瓶，无疑将会极大抑制该制度的实际效用，且让大量的行政资源付之东流。

建议将权力清单的性质定位为准法律，赋予权力清单一定的法律效力，对行政机关和行政相对人双方都具有实际约束力。权力清单既可作为行政机关履行权力或不履行权力的依据，也可作为相对人要求行政机关履行职责或不履行职责的依据。当然，若清单和法律发生冲突时，则依法律行事。权力清单之外的权力事项，政府部门不得实施，除非有法律法规的另行规定。总之，唯有将权力清单由软约束向硬约束转变，才能真正树起权力清单的权威，也才能让该制度真正能够助推依法行政。

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