胡光宇　张宁

摘要：构建认罪认罚“自愿性”审查机制，是完善认罪认罚从宽制度的核心内容，从制度内部与外部综合打造“自愿性”审查标准，是研究认罪认罚从宽制度的重要方向。内部实现主观审查模式与客观审查模式的有效结合，区分轻微罪、轻罪与重罪的“自愿性”审查标准。外部制度上构建律师参与以及被告人撤回权的具体程序保障被告人“自愿性”，打造全方位、多层次、综合性的“自愿性”审查制度，真正使认罪认罚从宽制度落到实处，发挥其在刑事诉讼繁简分流制度中的重要作用，从而实现公平和效率的有机统一。

关键词：自愿性；认罪认罚；律师参与；撤回权

中图分类号：D915.3 文献标志码：A 文章编号：1672-0539（2018）02-0037-06

2016年9月3日，全国人大常委会决定授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，要求“对犯罪嫌疑人、刑事被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理”。可见认罪认罚从宽制度的首要任务就是对刑事诉讼被告人的“自愿性”进行有效审查，这也是整个制度构建的核心内容。本文基于我国现有司法体制，尝试从内部审查模式与外部制度保障两大方面进行认罪认罚“自愿性”审查的理论探讨。

一、认罪认罚“自愿性”审查的理论分析

认罪认罚从宽制度是基于我国传统“宽严相济”形势政策，以应对当前我国刑事案件繁多、司法资源不足的矛盾关系而提出的。而在认罪认罚从宽制度的具体制度构建中，对于被告人认罪认罚“自愿性”的审查极其重要，直接影响这个制度在刑事诉讼中的具体应用。我国《刑事诉讼法》规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。该法条目的是为了防止办案机关以非法方法获得被告人的有罪供述，也同样为认罪认罚“自愿性”审查模式奠定了基石。认罪的“认”从主观方面来说是被告人对于已经发生的犯罪事实进行无外界意志强迫的承认。被告人可能基于对法律的畏惧或者出于真诚的悔悟等原因如实供述自己的犯罪事实，但不管其“认”的动机如何，只要不掺杂外界强迫因素，都不影响被告人是自愿认罪。从客观方面来说，“认”的内容是对已经发生犯罪事实的客观供述，包括犯罪手段、方式、动机等，以及对于检察机关根据被告人如实供述的犯罪事实作出的量刑优惠的认同。但是，由于被告人对于法律缺乏基本认知或者对于认罪后果缺乏充分理解，极有可能出现检察机关为使被告人自愿认罪而采取突破法律底线的诱惑，从而使被告人作出有罪供述。这样一种情况也是被告人自愿认罪的，但是这种“自愿”缺乏明知性。因此，有学者提出，对于被告人“自愿性”的审查不能仅仅依靠被告人是否“自愿”作出有罪供述来判断，还需要进行“明知性”审查以及“客观事实”审查相结合的方式来对“自愿性”进行补充。并且，对于轻微罪、轻罪和重罪所审查的重点也不同。笔者赞同这种论述，但是，在“自愿性”“明知性”以及“客观事实”三者关系中所需明确的是“自愿性”是核心，“明知性”是前提，“客观事实”是基础这样的关系存在。同时，对于“明知性”需要进行切割，分为“认罪后果明知”以及“法律基础明知”。而对于“客观事实”是指被告人所如实供述的犯罪事实符合客观发生的犯罪事实。与美国的诉辩交易不同，基于美国法律中的当事人主义，检察机关有权突破一定法律底线来促使被告人与其达成量罪协议书。根据“罪责刑相适应”原则，我国检察机关为使被告人如实供述犯罪事实所作出的量刑优惠不突破法律底线，不得以牺牲法律正义来获得效率，这可以称为“中国式”的诉辩交易制度。

二、认罪认罚“自愿性”审查模式的实践分析

从宏观角度来说，“自愿性”审查能够有效解决认罪认罚从宽制度的桎梏，解决当前我国司法资源匮乏与案件繁多的矛盾，是“宽严相济”形势政策的完美体现。微观角度上“自愿性”审查是充分保障被告人诉权的体现，激励被告人如实供述罪行，提高案件的审理效率。但是随着认罪认罚从宽制度在18个城市的试点推进，实践中所存在的问题也随之暴露出来。

（一）被告人认罪认罚“自愿性”审查标准模糊

我国以审判为中心的司法改革要求刑事訴讼程序必须紧紧围绕审判工作进行，未经审判不得定罪。因此，对于被告人认罪认罚“自愿性”的审查工作主要还要落实在审判过程中。通过对被告人的“自愿性”审查以确定是否简化诉讼程序，包括证据的取舍，诉讼环节的简化等。但就目前司法实践中对于被告人“自愿性”审查一般没有确定标准，甚至于将被告人对检察机关提出的量刑具结书“无异议”作为“自愿性”的标准。这里需要明确一点，“无异议”并不能等同于“自愿性”，被告人很有可能是基于对法律缺乏基本认知或者受到检察机关的利益诱惑所做出的“无异议”判断，但这并不能说是自愿的。法官这样做的原因，一方面是因为“无异议”的标准很好把握，只需对当事人进行简单的询问便可以得出结论；另一方面是因为“有异议”是法定的不得简化诉讼程序的条件。可以说，“无异议”标准是人为降低了“自愿性”审查标准。

（二）被告人认罪认罚“自愿性”审查方式形式化

实践表明，对于认罪认罚“自愿性”的审查在审判中主要采取的方式是以阅卷为主，以询问被告人或者其律师为辅。虽然对于法官来说，对被告人“自愿性”审查的最好方式是对案件卷宗以及被告人和律师的意见进行综合考察得出结论，但在实践过程中，律师参与程序较低，我国并没有在被告人被讯问时律师参与的具体制度，而被告人又因为其在刑事诉讼过程中的地位处于客体化，是被追诉的对象，在与公权力机关进行对抗过程中处于劣势，很容易被公权力机关所诱惑威胁而做出不自愿的“无异议”。因此，法官在审查“自愿性”的过程中，通常是对案件卷宗进行全面了解，形成一种被告人是否有罪的初步判断，之后对被告人进行讯问或者听取律师意见只是对于前述工作的印证，因此很难做到被告人认罪认罚“自愿性”的合理审查，即过程趋于形式化，而非实质性审查。

（三）值班律师身份定位模糊化

在对刑事诉讼被告人的认罪认罚“自愿性”审查的外部保障机制中，律师的参与具有重要作用。但是，我国并没有法律规定律师可以在被告人被讯问时在场，这就容易造成公权力机关采取暴力、威胁以及虚假诱惑等方式获取被告人的有罪供述，被告人的合法权益受到侵害。为防止该情况的发生，司法部《關于切实发挥职能作用做好刑事案件速裁程序试点相关工作的通知》（以下简称《通知》）规定：“试点地方的司法行政机关要会同人民法院、公安机关，在试点的人民法院、看守所设立法律援助工作站，派驻法律援助值班律师，及时为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。”值班律师的设立能够在具体的司法实践中对于被告人接受讯问时所存在的刑讯逼供、暴力取证行为进行有效遏制，保护被告人的合法权益，使之在讯问时知悉自己的合法权利，充分发挥认罪认罚“自愿性”。基于《通知》规定，值班律师所起到的作用主要是及时提供法律咨询和建议，告知被告人认罪认罚的法律后果以及帮助其进行量刑协商，但未规定值班律师的调查取证和阅卷的权利。因此，对于值班律师的身份究竟是法律咨询者还是被告人的辩护人，并没有完全统一，在实践操作过程中也较为混乱。

（四）刑事诉讼被告人认罪撤回权行使不明确

为严格保障刑事诉讼被告人认罪认罚自愿性，有必要给予被告人对于其认罪认罚撤回的权利。撤回权是指刑事诉讼被告人对其作出的认罪认罚具有撤回的权利。撤回权一旦行使，则被告人之前所进行的认罪认罚活动自始无效，审判机关也需要按照法律规定的普通程序或者简易程序进行审理。撤回权的意义在于防止被告人受到诱骗以及受到刑讯逼供所作出的非自愿供述。但是对于被告人撤回权的行使也需要进行法律上的限制，并非被告人可以毫无顾忌地在任何阶段和时问都可以随意使用，以防止被告人滥用权利导致司法资源的人为浪费，有悖于认罪认罚从宽制度的根本目的。对于撤回权行使的限制，在司法实践中也需要进行考量，遵循的根本原则是，既要保障被告人的基本诉权，做出的有罪供述是出于自愿，保证法律的公正，也要提高刑事诉讼效率。

三、认罪认罚自愿性审查的具体办法

被告人认罪认罚自愿性是认罪认罚从宽制度的核心内容，根据认罪认罚从宽制度的基本内涵和根本目的，我们需要明确的基本立场是“兼顾公正与效率”。虽然公正与效率这两种法律价值在一定程度上存在紧张关系。但是我们必须找到公正效率的平衡点，针对实际操作过程中存在的问题，需要打造综合性多层次审查机制对被告人认罪认罚自愿性进行法律意义上的判断。从而简化司法程序，实现效率与公正的有机统一。

（一）“自愿性”审查与“明知性”“客观事实”审查相结合

刑事诉讼被告人“自愿性”审查不能是孤立的，需要通过对被告人进行“明知性”审查以及“客观事实”审查相结合的方式进行，这样进行的“自愿性”审查才具有实质意义。“明知性”需要注意三点：一是要求刑事诉讼被告人对其犯罪行为有清楚的法律认知，以及该犯罪行为将会造成什么样的法律后果；二是要求刑事诉讼被告人对认罪认罚不管是内容上还是程序上有清楚的认识，并且审前机关根据被告人认罪情况作出的合法范围内的量刑优惠也需要告知刑事诉讼被告人。审前机关不能为获取被告人的有罪供述而采取虚假承诺、诱惑威胁等方式；三是要求刑事诉讼被告人应当知晓其基本的诉讼权利，包括要求会见律师权利以及认罪认罚撤回权等。因为在司法实践中，以“无异议”的方式来作为“自愿性”审查的主要标准，笔者认为可以将“明知性”作为“无异议”的前提标准，若刑事诉讼被告人对其应当知晓的内容完全知晓，在此基础上表示对认罪认罚的“无异议”，就能够适当提高“无异议”对于“自愿性”审查的合理性。

我国的刑事案件裁判的基本准则是“以事实为依据，以法律为准绳”。“客观事实”是指刑事诉讼被告人所犯罪行的客观情况，是审判机关裁决案件的根本依据。刑事诉讼被告人认罪认罚“自愿性”审查必须立足于案件客观事实，在法律允许的范围内进行量刑优惠。并且在整个刑事诉讼过程中，侦查机关、起诉机关以及审判机关都有义务对案件的基本事实进行审查，以防止刑事诉讼被告人受到胁迫作出有罪供述。“客观事实”应当包含以下两点内容：一是刑事诉讼被告人所为的犯罪客观情况以及能够从轻减轻的客观情况；二是刑事诉讼被告人在受到讯问以及进行量刑协商过程中是否完全保持自由意志，没有外界因素的强加干扰的客观情况。根据认罪认罚从宽制度提高案件效率、节省司法资源的根本目标，对于“客观事实”是否应当遵从严格的证明标准，对所认定的事实已排除合理怀疑，笔者认为这是必要的，认罪认罚制度的实施不是以牺牲公平来获取效率，而是应当达到公平效率的有效平衡。但是如果被告人认罪认罚已经具备“明知性”和“自愿性”，那么对于“客观事实”的审查可以从简，从简并非降低证据标准，而是在证据的审查程序上可以适当简化，但“客观事实”的证明标准依然是要排除合理怀疑。

（二）打造多层次全方位“自愿性”审查模式

认罪认罚从宽制度的“自愿性”审查应当根据犯罪情节差异、案件类型的繁易以及刑罚的轻重而有所差异。一般来说，轻微刑事案件因犯罪情节简单，科处刑罚较轻，其认罪认罚“自愿性”审查应当较为轻缓，反之应当越严格。这是符合认罪认罚从宽制度的构建原意和法理基础的。比如对于轻微的交通肇事罪和盗窃罪，其“自愿性”审查、“明知性”审查以及“客观事实”审查倾向度同故意杀人罪等重大刑事犯罪就不可等同起来，因为对被告人的权利限制和剥夺的程度不同，应当慎重的程度也有所区别。

多层次的审查模式意味着将刑事案件分为微罪案件、轻罪案件以及重罪案件，而根据案件类型不同对认罪认罚“自愿性”审查模式亦有所区别。全方位的审查模式意味着对于各类刑事案件认罪认罚“自愿性”审查都应当从“明知性”“自愿性”以及“客观事实”出发。具体来说：

微罪案件是指犯罪嫌疑人被判处管制或者单处罚金的案件，这类案件因案情简单，法律关系明确，被告人的人身自由并未被剥夺，权利限制程度较轻，对于认罪认罚“自愿性”审查应当宽松，因此主要侧重于“明知性”检验。在审判过程中法官可直接根据起诉书和被告人是否明知认罪内容以及认罚后果来推定“自愿性”。

轻罪案件是指犯罪嫌疑人可能被判处拘役或三年以下有期徒刑的案件。这类案件相对于微罪案件在案件事实以及法律关系方面较为复杂，被告人的人身自由被限制或剥夺，权利限制程度较强。因此，对于“自愿性”审查应当根据“明知性”以及“客观事实”综合判断。因为罪行协商在审前就已经进行，因此审前机关应当承担告知被告人权利义务的责任。而进入审判程序中，法官只需要根据侦查、检察机关履行告知义务的证明材料以及量刑具結书就可以认定被告人是明知的。如果无相关材料或者相关材料存疑，则法官有理由相信被告人不具有对认罪内容以及认罚后果的“明知性”，推定不具有“自愿性”。对于“客观事实”的审查较为容易，根据书面审查案件事实材料，审核证据就可以认定基本的案件事实。经过“明知性”审查以及“案件事实”审查，再对被告人进行简单询问，向其出示相关权利义务告知书，被告人“无异议”即可判断其认罪认罚是“自愿的”。

重罪案件是指犯罪嫌疑人可能被判处三年以上有期徒刑的案件，这里的重罪不包括无期徒刑以及死刑案件。因为对于无期徒刑以及死刑案件是否适用认罪认罚从宽制度还有待商榷，这里不作考量。重罪案件一般具有极大的社会危险性，案情也很复杂，对于被告的人身权利剥夺程度也很深，因此，对重罪案件的认罪认罚“自愿性”审查则更需慎重。除了轻罪所要求的对“明知性”审查以及“案件事实”审查所要达到的程度以外，还需要对被告人的“自愿性”进行重点审查，在这里需要加强两个方面的制度保障：一是加强律师的参与。在直接询问被告人的过程中，要注重律师的意见，不仅要求被告人对认罪认罚的含义和后果有充分的了解，也要询问律师是否对被告人进行了充分的实质性帮助；二是强化法官的审查义务。虽然《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》将认罪认罚主要内容的告知和实现责任交给审前机关承担，但是对于重罪案件，需要适当加强法官的审查义务。对于案卷材料不能仅仅进行书面审查，同样需要进行实质性审查。并且需要向被告人送达认罪认罚权利义务告知书，由其认真阅读后签字。如果在证据或者认罪认罚程序上存疑，法官应当主动要求检察机关给予说明或者转为普通程序审理，以充分确保案件的公平正义。

（三）强化律师对“自愿性”审查的辅助作用

司法部《通知》规定，设立值班律师制度，为提高律师在认罪认罚从宽制度中被告人“自愿性”审查的参与提供了有力支持。律师作为专业法律人，弥补了被告人在与侦查机关、检察机关协商对抗中的身份弱势，有效缓解被告人客体化的困境，使被告人能够自由表达意志，自由阐述案件事实，自由认罪认罚。因此，对于律师的参与度需要不断提高和深化。不管是值班律师还是辩护律师，在为被告人进行权利保护时，都必须做到实质性保障，不能流于形式。

对于值班律师，其首要职责就是保障被告人认罪的自愿性以及权利减损的合法性。具体内容即要求在侦查机关或者检察机关对被告人进行认罪认罚权利义务告知时，值班律师能够起到监督作用，保障被告人知悉其应有的权利和相关的法律知识，对自己适用何种程序有全面了解，对自己可能获得的刑罚有确切的评估。当被告人需要获得律师辩护的时候，值班律师有义务帮助其获得律师辩护。

对于辩护律师，要实现对被告人的有效辩护职责。除了在审前程序中应当承担的具体职责外，辩护律师还应当对被告人认罪认罚“自愿性”进行实质性监督，对被告人的认罪供述向被告人求证。若因辩护律师的错误导致被告人错误认罪认罚，则应当承担相应责任，并且对被告人减损的权利予以恢复。辩护律师作为刑事诉讼被告人的保护者，为其争取合法利益是应有之责。当发现被告人认罪认罚的证据存疑或者被告人的一些诉讼权利未知悉，辩护律师有义务向审前机关说明，或者在庭审中向法官说明，以期运用合法的方式为被告人认罪认罚“自愿性”提供有效帮助。

（四）被告人认罪认罚撤回权的行使

认罪认罚从宽制度的核心就是强调被告人的“自愿性”。因此，认罪认罚应当看作被告人的权利而非义务。那么既然是被告人的权利，被告人当然可以适时放弃权利，行使认罪认罚的撤回。但认罪认罚从宽制度的根本目的是为了缓解当前司法资源匮乏与案件不断增多的矛盾，是对司法资源的合理配置。因此，被告人行使认罪认罚的撤回权应当受到一定限制而非无所顾忌。撤回权的行使应当是起到救济作用。对于撤回权的行使应当从行使时间以及例外情况两方面考量。

从撤回权的行使时间来说，随着案件进入审判程序，为了综合考虑认罪认罚从宽制度的根本目的以及对刑事诉讼被告人的权利保护。应当逐步进行权利限制，否则将直接导致撤回权滥用，认罪认罚从宽制度的根本目的就无法实现。对于认罪认罚从宽制度的量刑协商过程在审前就已经结束，认罪认罚从宽制度的根本目的的实现主要是在审判过程中得以体现。因此，对于撤回权的行使应有三个行使阶段：一是案件进入审判程序之前，被告人行使撤回权。由于认罪认罚协议尚未生效，被告人并未有任何期待利益，所以在这个阶段撤回权的行使应当没有限制，被告人可以随时撤回认罪认罚协议。二是进入审判程序后，法院审查完毕，被告人行使撤回权。从这个阶段开始，司法审判工作开始运行，对于被告人的撤回权行使应当作出限制，以保障认罪认罚从宽制度的根本目的的有效实现。虽然被告人不能随意撤回认罪认罚协议，但是可以依据“正当理由”来行使撤回权。这里所指的“正当理由”应当包含被告人受到胁迫、诱骗、暴力威胁等所作出的“不自愿”认罪认罚供述，或者审前机关未告知其应知的权利义务和后果所做出的认罪认罚供述。因这些情况本质上与认罪认罚从宽制度“自愿性”相违背，法院应当允许被告人行使撤回权。三是审判过程结束、判决生效后，被告人行使撤回权。这个阶段因为诉讼程序已经终结，被告人的撤回权行使应当不被允许。但是结合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定，被告人提出新的证据证明事实确有错误并影响定罪量刑或者被告人据以定罪的证据存在瑕疵缺陷的，以及适用法律错误或者违反审判程序影响公正审判等情形，被告人可以据此行使撤回权，法院也应当按照审判监督程序进行再审。当然，被告人能够证明认罪认罚协议是因遭受刑讯逼供、暴力威胁等不合法手段作出的，也可以行使撤回权。

同样，对于被告人撤回权的行使限制应有例外。当辩护律师因其专业知识缺乏或者预估量刑错误所导致的被告人听信辩护律师的意见进行认罪认罚，严格来说，这也是被告人认罪认罚“非自愿”的形式。在这里，就两个方面进行分析：一是仅仅因为律师所做出的参考量刑预估与实际量刑有较大出入，被告人并不当然享有撤回权。根据审判结果的不可预测性，这种出入完全是有可能的，这种情形并不当然导致认罪认罚协议的无效或可撤销。二是因为律师并没有履行相应职责，被告人在认罪认罚过程中并没有完全知悉其权利和后果。这样一种情形已经完全背离被告人“自愿性”的宗旨，所做出的认罪认罚协议当然可撤销。律师应当对其未履行的职责承担责任，被告人可以要求更换律师，法院对律师提出批评教育。

综上所述，认罪认罚从宽制度以被告人“自愿性”为核心，在此基础上讨论“自愿性”审查模式的建立，审查模式应当全方位多层次地进行，各种辅助制度保障被告人意志自由，才能从根本上实现认罪认罚从宽制度的基本要求和根本目的。认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼繁简分流制度中的重要组成部分，将会引领我国未来刑事诉讼发展的重要方向，承担起以审判为中心的司法制度改革的重要使命。

注释：

（1）参见2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。

编辑：鲁彦琪