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从私法自治与公法管制精神看民法总则

2018-07-12朱慧

中国科技博览 2018年26期

[摘 要]缘起于罗马法的公法、私法分类是人们的普遍认知,民法是私法,始终坚持私法自治的精神原则,但随着经济社会的发展,大量的公法国家管制的规定进入民法,民法视为私法属性也受到挑战与质疑,出现了“私法公法化”、“民法还是私法吗?”等论断与疑问。但民法的私法属性并未发生改变,私法自治始终是民法的“身份标签”,在私法自治与公法管制的讨论与实践的发展中,私法自治获得了新生,私法自治与公法管制并非相互对立,在重新审视这两者的对立、融合后,具体分析我国民法总则在关于二者的协调关系和融合的若干制度建构,以期能够以此为视角加深对我国民法总则的理解与适用。

[关键词]私法自治 公法管制 私法公法化 民法总则

中图分类号:S206 文献标识码:A 文章编号:1009-914X(2018)26-0398-02

一、民法私法自治精神的质疑

(一)“私法公法化”、“民法还是私法吗”的论断和质疑

公法體现国家管制、私法体现私法自治;公法包含强制性规范和制度,私法包含任意性规范和制度,民法作为普遍认可的私法,既有体现私法自治的任意性规范也有体现国家强制的任意性规范。因此,在公、私法分类标准的基础上有学者指出民法已经不再是纯粹的私法,民法的私法属性受到了质疑,主要分为两种质疑,一种是按照法的部门比较民法与其他法律相,在私法自治的民法之外出现了既不属于公法也不属于私法的第三种类型社会法,作为私法自治的民法受到了怀疑,更有一些经济法学者鼓吹私法自治将被取代,“对于一种社会的法律秩序来说,私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域,它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中”。……

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