宋建伟 蒋鹿夏

摘 要：网络集资犯罪本质上属于互联网金融犯罪，随着现代信息技术的蓬勃发展，传统集资犯罪在网络空间中呈现出了利用网络平台犯罪、手段翻新快、可罚性标准难以判断、案件涉及面广、犯罪智能化等一些新的发案特征与趋势，对既有的诸如证据收集与认定、侦查协作、追缴赃款、法律适用等刑事治理体系与社会秩序造成了一定的冲击。因此，必须从刑法理念更新、加强网络平台阵地控制、完善侦查协作与追赃机制、优化证据收集方法、改进法律适用等方面不断完善网络集资犯罪刑事治理的进路。

关键词：网络集资犯罪 犯罪特征 刑事治理难题 治理路径

在国家治理体系和治理能力现代化的背景下，对网络集资犯罪刑事治理的研究有着重要意义。刑事治理作为国家治理体系的重要组成部分，是对治理能力的直接考验，其提倡运用刑事一体化的思维方式，通过刑事政策、刑事立法、刑事司法、刑事侦查等刑事手段来对网络集资犯罪的问题进行有效解决，从而为建设网络法治、金融法治，促进社会治理的有效实现提供重要法治保障。

一、网络空间中集资犯罪模式之拓展与特征

随着现代网络技术的发展，越来越多的便民利民金融工具被开发出来，品种日新月异，伴随着金融产品发展的同时，在一定程度上也会引起犯罪类型和犯罪方式的变化。例如，以P2P、互联网众筹、第三方支付、互联网保险、金融资产交易平台为代表的新型金融交易模式产生的同时，也带来了发生刑事风险的可能，并呈现出了一些崭新的犯罪特征。

（一）依托网络平台进行集资犯罪

网络平台是一种新兴事物，在我国主要是指网络借贷平台。网络平台不仅僅是一种科技创新、金融创新，还是一种法律创新，其法律主体具有高度聚合性，这是传统法律主体所不具备的特征。利用网络平台进行犯罪属于新型犯罪，由于现行法律未能同步跟进，法律体系出现了一定的滞后性和内在不协调性，网络平台存在着大量的法律风险。从目前的案例来看，依托网络平台进行的集资犯罪主要有“资金池模式”[1]、“不合格借款人模式”[2]以及“庞氏骗局模式”[3]。

（二）集资手段不断翻新，可罚性标准难以判断

传统集资手段与互联网相互融合，被披上了“互联网+”的外衣，一些犯罪手段翻新速度极快，依托网络技术的发展，现有集资模式可能会衍生出更多的犯罪形式。在办案实践中，面对不断翻新的网络集资形式，由于可罚性标准较为模糊，司法人员往往难以判断出哪种形式的集资模式是合法的，哪种形式又是非法的，这对法律的统一适用带来了不利影响。

（三）案件涉及面广，社会危害性大

互联网的出现使得非法集资犯罪突破了传统经济犯罪地方化、区域化等特征。犯罪嫌疑人通过网络借贷、网络众筹等方式吸引社会公众进行投资，此时的受害群体也不再局限于周边人群，只要浏览该网络平台的，都可能是潜在的“受害人”，若不及时监管和查处，投资人短时间内迅速增加，将造成无法挽回的巨大损失。

（四）犯罪主体智能化、组织化趋势明显

网络集资犯罪案件的专业性与智能性都高于传统的集资犯罪案件，且犯罪嫌疑人往往具备较为专业的金融、信息技术等技能，能够依据网络技术，设计出更为复杂的新型集资模式，以逃避行政法规与法律的规制。网络集资犯罪案件还呈现出集团化、公司化倾向，从集资模式的设计、宣传，到实施集资犯罪，到赃款转移，组成了分工合作有序的犯罪团伙。

二、网络集资犯罪的刑事治理难题

（一）证据收集、认定难

网络集资犯罪中，侦查取证的对象包括大量的电子证据。犯罪嫌疑人之间、犯罪嫌疑人与投资人之间的经济往来主要依靠网上银行或者第三方支付平台等金融支付工具划拨。在实施犯罪过程中，犯罪嫌疑人常借助互联网络，利用服务器层层代理、相互匿名隐瞒、注册虚假身份信息等方式来隐藏自己真实身份，对信息开放设置权限分级或采用设置加密、修改或者删除后台数据甚至销毁硬件等方式掩饰、隐藏犯罪证据。犯罪嫌疑人亦可根据社会舆论、政策走向、投资人的情绪等进行篡改或者直接进行销毁，如果没有真实文本进行参考，侦查人员很难得出正确的判断。

（二）侦查协作难

1.立案管辖方面。传统的刑事管辖制度是以物理空间地域划分为基础的，但网络信息技术的出现，使得传统管辖规则在应对网络集资犯罪时出现了困境与不足。对于跨区域的网络集资犯罪案件，由于犯罪嫌疑人所使用的计算机信息系统所在地、投资人被侵害时所在地、网站建立者、管理者所在地等通常不一致，常常会出现某地公安机关认为涉嫌犯罪而其他具有管辖权的机关却不认为是犯罪的现象，另外，不同地区公安机关之间就网络集资犯罪案件管辖权的争夺、推诿等现象也时常发生。

2.部门协作方面。相关监管部门与司法机关的衔接也并不是特别顺畅。例如，在案件侦查过程中，侦查机关要通过银行、银监、证监等金融机构与金融管理机构查询与调取相关资料，但协作的流程往往十分复杂，且协作时间长、速度慢，导致了办案效率降低。

（三）追缴赃款难

网络集资犯罪的发案时间较晚，犯罪嫌疑人往往在发案前就将赃款转移，或将部分赃款挥霍。在大量相关案件中，犯罪嫌疑人一旦完成集资行为，就会在第一时间通过网上银行将集资款转出，分散至其他的若干账户中，犯罪集团中最底层负责取款的人员便会迅速通过地下钱庄将赃款转移至境外。另外，犯罪嫌疑人往往也具备较强的反侦查能力，作案手法十分隐蔽，异地作案、异地取款十分常见，这就加大了追捕的难度。

（四）法律适用难

网络集资犯罪作为一种新型领域的金融犯罪，由于立法的滞后、行政监管的缺失，加上“二次违法”理论对刑法规制的反制，[4]对利用传统金融犯罪理论来认定网络集资犯罪带来了一些困惑，导致罪与非罪的边界模糊、此罪与彼罪的定性困难等问题。在法律适用过程中，主要的难点是对网络集资所触犯的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这两个罪名加以区分，而“以非法占有为目的”是集资诈骗罪区别于非法吸收公众存款罪最根本的标志。对于“以非法占有为目的”的认定，始终是司法实务中的难点，因此，最高人民法院于2010年出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第4条规定了8项情形来判断非法占有目的。[5]该解释以司法推定的方法解决了实务中的一些问题，但亦有进一步完善的空间。从法律适用的角度来看，对于“非法占有为目的”的把握，只有在根据客观行为推出的主观心理状态是唯一的情况下，运用司法推定才是可行的，因此，对该解释进行适用时，还需考虑集资人在网络集资过程中的其他因素。

三、网络集资犯罪的刑事治理进路

（一）刑法谦抑性理念的引入与适用

传统刑法理论认为，刑法是“社会防卫的最后一道防线”，仅仅将社会危害性最为严重的一部分违法行为升级为犯罪，而能够运用民事、行政法律手段调整的社会关系，不由刑法规制，即强调刑法的谦抑性。在经济全球化、金融改革的背景下，适度缩小非法集资犯罪圈，对于我国的金融创新及经济的长远发展是更为有利的。对于刑法谦抑性理念在网络集资犯罪司法中的适用，应着重区分罪与非罪，以及对民事、行政等手段的运用。当对一种新型网络金融模式或行为存在罪与非罪的不同认识、对选择适用的法律存在分歧时，不宜借用或者直接动用刑法即采取犯罪化手段解决由此引发的纷争，而应当充分尊重市场经济规律与金融原理，尽可能运用行政手段或民事法律手段来处理。例如，某些P2P网络借贷平台没有对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务或者在平台上有一些夸大宣传的成分，借款人在平台上实施集资犯罪的，如平台不存在主观故意，不宜将P2P平台作为犯罪共犯来认定。当然，适用刑法的谦抑性理念并不能否认刑法的及时性原则，对于明显触犯刑事法律且对社会造成巨大影响的网络集资行为，必须及时启动刑法，发挥刑事司法的威慑力。

（二）对网络平台进行阵地控制

网络平台的阵地控制，主要是网监人员以及有关网络警务参与力量，通过有效的网络信息监管、平台互动监督以及对相关网络融资网站的有效监视，实现对集资犯罪规律、犯罪形式以及网上集资犯罪案件的有效掌握，并为侦查活动提供研判信息的一种阵地控制形式。

第一，应全面采集网络平台的数据库信息。除了在原有的基础上对侦查机关的数据库信息系统进行更新外，还应不断拓宽各类融资平台的信息资源。在获得相关信息资源后，对这些信息资源进行及时有效的归类整理，建立数据库信息系统，并与其他相关的信息数据库系统进行自动关联比对。同时各警种之间还应当加强配合与协作，促进信息数据共享。

第二，要加強对网络平台的巡逻力度。网络巡逻是指公安机关对犯罪嫌疑人经常涉足的虚拟空间进行监视、发现线索、查缉犯罪嫌疑人的防控措施。对网络平台的巡逻，涉及到对一些网络理财产品、即时聊天软件的管理，同时要提醒用户注意财物安全，如在聊天软件中一旦提到“银行账户”“密码”等敏感字样时即会立马弹出安全提示。

（三）完善侦查协作与追赃机制

第一，建立多警种合成侦查机制。合成侦查机制，是以公安机关内部的信息化系统和大数据为基础，形成的情报、研判、侦查、指挥、行动一体化的多警种侦查模式，该模式的建立是为解决现有背景下数据、情报共享、多警种多部门警务合作、技法战法升级更新等问题，意在从工作流程、实战效能、空间设计等多维度全方位打造服务实战的一体化侦查方案，这样就可以做到各个警种相互配合，打破界限，使得侦查资源得到最大的利用。[6]

第二，建立侦查绿色通道。公安部门与金融机构之间建立针对网络集资犯罪的侦查绿色通道，可以加快案件的侦破速度。对于可疑账户的冻结、账户个人资料的查询、ATM取款信息的查询、网络IP追踪等业务，允许公安机关进行先办理后补办手续的政策来提高办案的效率。对于一些可疑的银行账户、不明的资金流动，金融机构可以直接向相关公安机关专案人员进行汇报处理。

第三，建立长效追赃机制。当在案件审结后的任何时间发现犯罪分子有可供执行的财产时，都应主动、积极地随时追缴，力求补偿投资人的损失，长效追赃机制的建立有利于投资人形成财产可期待归还和所受损失得以弥补的平和心态。同时，长效追赃机制的建立还需采取对已经退赃退赔和预期能积极退赃退赔的犯罪分子从宽处理、在各个诉讼阶段分别建立相应的退赔宽宥制度等有效措施，鼓励犯罪分子及其亲属积极退赃或者赔偿，从而最大可能地赔偿和补偿投资人的经济损失。

（四）优化收集证据的方式方法

1.加强对证据的收集与保存。既要加强对数据本身的保存，又要实现对存储介质的保存。对数据本身的保存，一是要做好数据备份，应至少做两个备份，以备在原始数据遭受破坏后不影响侦查工作的进行；二是通过程序和技术手段实现对电子数据的监管，比如建立证据监管链，对每一份证据建立一个日志文件，记录每个处理和接触过数据的人员实施操作的具体情况。为了验证电子数据的完整性，可以开发各种获取文件数据唯一标识的方法，以及用数学算法来确定某文件的内容是否发生了变化。

2.探索引入远程取证方式。在进行远程讯问或者询问时，依托公安机关专用网络或者符合保密条件的互联网进行询问，积极尝试使用网络技术，探索引入远程取证方式。远程询问通过机关专用通道送达电子笔录，在经投资人认可后签字发回；还可以通过加置电子签名、见证人证明、拍照或者录像后传输等方式来传达对于涉案的其他证据。

（五）改进法律适用方法，完善“非法占有为目的”的认定规则

在对行为人实施非法集资行为时是否具有非法占有为目的而进行认定时，除了根据司法解释所列举的八项情形来认定之外，还需考虑集资人在网络集资过程中的其他因素，这些因素包括以下几种：

第一，网络集资人对资金需求的实际情况，包括是否有资金的需求以及需求资金数量这两种情况。前一种情况指不存在真实的资金需求项目，后一种情况主要是指虽然存在资金需求的情形，但是募集的资金与所需求的资金数额相差严重，不成比例；第二，网络集资人对资金募集后的处置方式，如是否将所募集的资金投入到正常的生产经营中、是否将集资款大量肆意挥霍、是否取得集资款后逃匿、是否用后来所募集的集资款用于归还前期的利息等等，对集资款的处置是否有明确的资金运用计划和财物记录；第三，网络集资人在案发前是否按照约定归还本息，是否有履行债务的行为或者积极的筹措资金归还本息等其他行为，其承诺的回报率是否符合一般商业规律以及是否具有持续性；第四，要考量网络集资人在集资过程中所采取的“诈骗”行为是否恶劣？恶劣到什么程度？第五，坚持主客观相一致原则，将上述“四点”即事前、事中和事后行为的客观表现考量贯穿到整个集资过程中来考量集资人的主观目的，这样对“以非法占有目的”的认定就改变了之前所采取单一的司法推定模式，而是建立了司法推定与其他表现行为相互印证的多层次科学认定模式和评价体系，这样的认定模式和评价体系可很大程度上降低认定主观目的的难度。

注释：

[1]“资金池模式”，是指平台利用对资金有管理权限的便利条件，擅自改变借款的期限、金额以实现资金和项目的“错位”，归集一定数量的资金形成“资金池”，然后用以出借或者投资甚至卷款潜逃。

[2]“不合格借款人模式”，是指借款人通过向不特定多数人募集资金用于房地产、股票、债权等投资，而P2P平台没有尽到审慎核查的义务，不能及时发现，甚至默许、帮助借款人实施非法集资犯罪活动。

[3]“庞氏骗局模式”，是指平台通过虚拟交易、增加借款数额等方式发布虚假借款信息以获取投资者资金，然后将获得资金用于自身的生产经营。

[4]刑法的二次违法理论认为，认定某一行为是犯罪行为，必须具有二次违法性特征，前提是违反刑法以外的其他前置性法律法规，其次是违反刑法。只有在前置性法律法规无法对被破坏的某一社会关系实施保护时，刑法才能够发挥其最后的保护功能，这也是刑法谦抑性原则的应有之义。

[5]这八项情形包括：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

[6]洪新德、姚理：《试论电信诈骗的类型及防控》，载《长江大学学报（社会科学版）》2010年第6期。