许小青

摘要：《公司法》第七十一条规定了有限责任公司的股权在对外转让时，股东享有优先购买权，第七十二条则规定了法院采取强制执行程序转让股东股权时，股东亦享有优先购买权。可以看出，股东享有优先购买权是不容争议的事实，然而在司法实践中，股东优先购买权的实现却有着较大的争议，尤其是在人民法院通过司法拍卖方式强制转让被执行股权。尽管《（公司法）司法解释（四）》第二十二条对股权拍卖时股东行使优先购买权做了原则性规定，但是仍然不能解决司法实务中存在的问题。本文从股东优先购买权的理论基础出发，厘清股权拍卖中股东行使优先购买权的障碍，试图为股东更好地实现优先购买权提供借鉴意义。

关键词：股权拍卖；股东优先购买权；同等条件

为了进一步规范股东优先购买权的行使，《（公司法）司法解释（四）》对股权转让时优先购买权的排除适用、同等条件、书面通知事项、优先购买权行使期间、放弃转让、损害救济等都做出了较为详尽的规定。但是，对于司法实践中问题较多的股权拍卖问题却仅以第二十二条第一款做出了原则规定，即规定：“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用《公司法》第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知“通知”同等条件时，根据相关法律、司法解释确定”。显然，这一原则的、简要的规定并不足以满足司法实务中急需解决的问题。

一、股权拍卖中行使优先购买权的困境

股权拍卖是人民法院转让有限责任公司股权的一种强制执行程序。拍卖作为股权对外转让的一种特殊方式，其有着和一般的股权转让相区别的规则和程序，除应遵守《民法通则》、《合同法》等法规确立的一般规则外，还应遵循《拍卖法》的特殊规定。因此，对于优先购买权是否可以在股权拍卖中适用有着众多的争议，主要是因为优先购买权的“同等条件下优先购买”与拍卖的“价高者得”原则相冲突。

（一）股东优先购买权的理论基础

《公司法》第七十二条规定了除了公司章程另有规定之外，有限责任公司股东享有优先购买权，其理论基础在于有限责任公司的人合性和封闭性。有限责任公司的设立主要基于股东对彼此的信赖和相互关系，这种“人合性”的特征决定了维护股东之间的团结是有限责任公司征程运转的必要条件。因此，为了维护这种团结，有增资扩股和股东转股等任何股权变动行为导致非股东进入公司时，股东和公司都会变得异常谨慎，这是有限责任公司的天性所在。而法律基于有限责任公司股东这种需要就会在必要时给予相应的救济，规定有限责任公司股东对外转让股份要经过股东半数同意，而且在经股东同意转让股权的情况下，其他股东在同等条件下享有优先购买权。

有限责任公司的封闭性是说在公司成立和日后的经营中，其股东基本是固定的，这与股份有限公司是截然不同的。即使法律允许有限责任公司股东有退出公司的出口，但是其股份是不可在公开市场向不特定对象发行和转让的，这就让有限责任公司具有一定的封闭性。

（二）拍卖的基本原则

《拍卖法》规定了拍卖的程序规则和成立要件，最突出的莫过于公开集中竞价机制和价高者得的原则。《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”第三十八条规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。”

有限责任公司人合性和封闭性的基础理论使得其股东在股权转让时享有优先购买权，但是股权拍卖时却与优先购买权的实现之间存在着程序和原则上的差异，也正是这种差异使优先购买权在股权拍卖中实现面临困境：即如果优先购买权股东在其他竞买者给出最高报价后行使其优先购买权，人们对拍卖规则的基本预期就会被打破，其他竞买人的利益就不能得到保护；而如果让优先购买权股东像其他竞买人一样，参加竞买，则无法体现其购买权的“优先性”。

二、在股权拍卖中股东是否可以行使优先购买权的争议

正是由于面临着上述困境，对于是否可以在股权拍卖中行使优先购买权存在着争议，主要有肯定说和否定说两种争议观点。

（一）否定说

否定说的观点认为不宜在司法拍卖中行使优先购买权，原因主要以下两点有：第一，优先购买权作为民法上的一种权利，其行使和实现的条件应当是双方平等的市场自主交易行为，而拍卖有着特殊的价格机制和成交模式，其遵循公开竞价和“价高者得”的原则，如若在拍卖中引入优先购买权制度，则将有悖于拍卖的这一原则，造成两种制度的冲突；第二，拍卖是一种竞价购买行为，这种价格形成机制有助于最大化地实现拍卖标的的价值，实现债权人或者标的所有人的利益，如果在拍卖中适用优先购买权制度，则使竞价人的最高竞价拍得拍卖标的处于不确定性，这会打击竞价人的积极性，使得拍卖难以到达其最初的目的，无法实现标的价值的最大化。

（二）肯定说

持肯定说者即认为当人民法院采取司法拍卖的方式强制转让被执行股权时，其他股东可以行使其享有的优先购买权，主要原因是认为拍卖在本质上仍然是买卖的一种，只是在程序和操作流程上区别于普通的市场买卖行为。优先购买权是法律规定而一种实体性权利，其不能因为拍卖程序上的特殊性而否定实体性权利的行使和实现。在大陆法系国家以及我国台湾地区，理论和立法上均承认强制执行程序中优先购买权的保护问题。杨与龄教授著《强制执行法论》中认为：“强制拍卖，亦为买卖之一种，自不影响优先承买权人之权利……故不动产经拍定或交债权人承受时，执行法院知有优先承受权利人者，得依法通知其于法定期限内表示愿否优先承受。无法定期限者，则应在执行法院所定期限内行使优先承买权。优先承买人于接到通知后，逾期未表示者，其优先权视为放弃，执行法院得交由拍定人承买。”

本文赞同肯定说的观点，除了肯定说所提到的股东的优先购买权是一项实体性权利，任何人不可予以剥夺和限制外，针对否定说提及的两个理由，本文认为是不成立的。首先是优先购买权的优先性和拍卖“价高者得”原则的冲突。竞买人出具最高应价后，理论上应当取得拍卖标的，但前提是拍卖标的是一个没有任何负担的标的，如若拍卖标的本身包含一些负担，则竞价人需要遵守这种负担，也应当承接这种负担，只有在消除负担后，竞买人才可出具最高价拍得标的，换言之，在股权通过司法拍卖对外转让时，股权本身是负担一项被其他股东优先购买的负担的，只有其他股东表示放弃或者不行使该优先购买权时，竞买人才可以以最高应价拍得股权，否则，竞买人需遵守其他股东行使优先购买权。否定说的第二个理由是股权优先购买权的行使和实现有碍拍卖标的价值最大化，但事实上，拍卖标的的价格不会因为优先购买权而降低。假设不存在其他股东的优先购买权，则在最高应价出现时，由最高应价的出具者拍得股权，而当其他股东行使优先购买权时，也是以该最高应价的“同等条件”优先购买拍卖的股权，所以，并不会因为优先购买权的行使而降低拍賣股权的价格，相反，如果采取“跟价法”的拍卖行使，价格会因为优先购买权人的存在而提高出价，更有利于实现拍卖股权的价值，保护债权人的利益。

三、厘清优先购买权在股权拍卖中行使的主要障碍

人民法院采取拍卖方式强制转让被执行的股权时，肯定其他股东可以行使优先购买权后，需要解决的是如何行使这一权利。本文认为在司法拍卖中股东行使优先购买权需要厘清以下几个丞待解决的主要障碍。

（一）优先购买权人与一般竞买人的不平等地位

拍卖是一项由竞买人竞购拍卖标的的活动，根据“价高者得”的原则，当出现最高应价时，经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。一般将竞买人的出价视为要约，当出现更高应价时，之前的出价则失效，由此不断产生新的要约，直至最高应价的出现，而拍卖师的落槌视为对最高应价这一要约的承诺，此时，拍卖成交，合同成立。一般竞买人者之间是平等的关系，都有出价，并在最高应价时有成交的权利。然而，股权拍卖时，由于其他股东享有优先购买权，这就使得一般竞买人在拍卖成交上有着不确定性，即使是最高应价，也可能被享有优先购买权的股东获得股权。

根据《拍卖、变卖财产的规定》，优先购买权人只需给出同等的应价，即可使竞买人的应价丧失效力。这实际上改变了拍卖的程序及价格形成机制，也缩小了《拍卖法》中所规定的竞买人的权利。因此，《拍卖、变卖财产的规定》使拍卖的最高应价者不能如拍卖程序所规定的那样在报出最高应价的同时确定地成为买受人，实质上将享有优先购买权的股东与竞买人置于不平等的地位，干扰拍卖这一特殊的价格形成机制。

本文认为股权拍卖时，股东行使优先股买权并不影响竞买人的权利从而使优先购买权人和一般竞买人处于不平等地位。优先购买权作为《公司法》规定的有限责任公司股东享有的一项实体权利。不应因拍卖程序的特殊性而剥夺这一实体权利。相反，在股权对外转让时，只是其本身所附有的其他股东的优先购买权可以视为一种标的瑕疵，无论在一般买卖或者拍卖中，交易相对方均有知悉这一瑕疵的权利，并可以选择是否成为最后的买受人。《拍卖法》第三十五条也规定：“竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。”当竞买人知悉被拍卖的股权上附有其他股东的优先购买权时，内心早有预期可能因为优先购买权的行使而使其拍卖不能成交，也有其选择继续加价或者放弃竞拍的权利，这和一般股权转让时，外部买受人对内部股东行使优先购买权致其买受股权失败的原理是相同的，并未将优先购买权人和一般竞买人置于不平等的地位，也未限制一般买受人的权利。但是，人民法院在拍卖股权之前，需要公告优先购买权的存在，使买受人知悉这种瑕疵的存在。

（二）何为“同等条件”

优先购买权是在同等条件下的优先权，可以说同等条件是股东行使优先购买权的实质条件。因此，同等条件的确定对于优先购买权的行使十分地重要。“同等条件”是指“转让方对其他股东和对第三人的转让条件相同，不区别对待，在条件相同的前提下，其他股东处于优先于股东之外的第三人购买的地位。”这说明股东的优先购买权并不是转让条件的优惠，而是在同等条件下进行交易的优先性，这样才能最好地平衡有限责任公司、股东和股权转让交易相对方的利益。

同等条件需要综合考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。比如：股权转让款采用一次性缴清的方式还是分期付款方式：履行期限长或短；通过货币或实物或债权的方式进行支付；受让方出具的转让股权价格高或低，均可对同等条件的判断产生影响。其中，最主要的影响因素则是股权转让的拍卖价格。目前司法实践中，普遍采用竞买中的最高应价作为优先购买权人是否行使权利的标准。这里需要明确的是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定，人民法院应当在拍卖五日前通知优先购买权人在拍卖日到场，经通知未到场的，视为放弃优先购买权。此处所说的优先购买权人不是指所有享有此权利的所有股东，而是未放弃优先购买权的股东。

拍卖具有特殊的价格形成机制，即由众多竞买人所出的最高应价作为成交价格，那么，将该最高应价作为股东行使优先购买权的同等条件是否合适呢？本文认为以最高应价作为同等条件中价格因素是可以的，也是符合拍卖这一特殊买卖形式的，但是需要注意的是在有优先购买权人存在的情况下，该最高应价的产生机制，换言之，优先购买权人是否可以参与竞买，出具最高竞价。若优先购买权人也参与到竞买出价中，其是和一般竞买人处于同等竞争的地位，无法体现法律赋予的优先权的特殊性，故本文不赞成优先购买权人参与到竞买中，最高应价应当在一般竞买人中产生。

优先购买权中的“同等条件”是包括价格、标的在内的多个条件的集合，而非仅仅局限于价格条件。除了拍卖价格的确认，在价款的支付方式上也应当时同等的或者优先购买权人的支付方式优于最高应价者的，例如，最高应价者采用分三期付款的方式，则优先购买权人应当采用同样的或者优于分期付款的一次分清方式。同样的，其他条件也应当是同等的或者优先购买权人出具优于一般竞买人的条件，优先购买权方可行使实现。

（三）股权拍卖程序的确定

在实践中，股权的拍卖一般有两种方法，即跟价法和询价法。前者是指优先购买权人直接作为竞买人参与拍卖，举牌竞价，通过拍卖程序实行价高者得。后者是指优先购买权人并不直接参与拍卖竞价，而是在产生最高应价者后，由拍卖师询问优先购买权人是否愿意购买，如果其不愿意购买，则拍卖标的即由最高应价者取得；如果优先购买权人愿意购买，拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价，如果其不愿意再加价，拍卖标的即由优先购买权人取得；如果最高应价者愿意再加价，而优先购买权人则不再加价，拍卖标的则由最高应价者取得。如此反复，直至其中一人退出，拍卖即为成交。

2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”该条规定就是“询价法”。即确定的优先购买权实现方式是优先购买权人不参与竞买，而是在出现最高应价时才决定是否以最高应价买受，同时，允许最高应价出价者报更高出价。但实质上，在产生最高应价后，在最高应价出价者和优先购买权人之间形成了一种竞买关系，可以说是二次竞买。本条第二款还规定出现顺序相同的多个优先购买权人时，以抽签方式决定买受人，而《公司法》规定应当协商购买比例，协商不成的，按股权转让时各自的出资比例行使优先购买权。本文认为应当赞成和适用《公司法》的该条规定，给予所有优先购买权股东同等的权利保护。2016年《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十一条规定：“优先购买权人参与竞买的，可以与其他竞买人以相同的价格出价，没有更高出价的，拍卖财产由优先购买权人竞得。”这则是“跟价法”。实际上是让优先购买权人同一般竞买人一起参与拍卖，出价竞买。在这种情形下，优先购买权人与一般竞买人处于相同的身份地位，不能体现优先购買权的特殊性，另外，如果优先购买权人也参与竞买，其需要和一般竞买人一样交纳保证金和拍卖成交后的佣金，这实则是增加了优先购买权人的义务和负担。

以上两种方式看似是不同的操作流程，但实质却是相同的，即以最终的最高应价作为优先购买权人决定是否行权的条件，即所说的同等条件。区别之处是前者是将优先购买权人置于竞买人之外，在产生最高应价者后，由最高应价者和优先购买权人进行最后的价格商讨，可以说是特定范围内的二次竞买，而后者则是将优先购买权人当作一般的竞买人，其可以出价，在出现相同的最高应价时，可以行权成交。如若使两种操作模式产生区别，则需要明确在第一种操作流程中，当在一般竞买人间出现最高应价时，和优先购买权人进行商讨时，优先购买权人只有在这个最高应价基础上做出行权或是不行权的决定，当其作出行权决定时最高应价者不能再加价，只能由优先购买权人成交，彻底地将优先购买权人隔绝在竞买活动之外。否则，优先购买权人都在参与竞买，只是竞争对象范围不同的区别而已。本文认为为明确股东优先购买权的地位，应当将其完全地隔绝在拍卖活动中，在一般竞买者中出现最高应价后，才决定是否行使优先购买权，而此时，最高应价出价者不得再加价，由优先购买权人成交，这才符合法律赋予股东优先购买权的出发点，同时，也符合前文所说的，股权拍卖中附有其他股东享有优先购买权的瑕疵，人民法院在作出公告后，竞买人应该对此有心理预期，需要承担优先购買权人的优先成交结果，并不违反拍卖基本原则和规范。

四、优先购买权在股权拍卖中行使的制度设计建议

厘清了前文所述的三个主要障碍，本文认为优先购买权可以在股权进行司法拍卖时行使，只是由于拍卖这一交易形式的特殊性，需要设计特殊的制度和流程。

（一）兼顾有限责任公司的“人合性”和拍卖“价高者得”的原则

人民法院决定采取司法拍卖的方式转让被执行股权时，不需要过半数股东的同意，但是其他股东的优先购买权仍然需要保护。此时，优先购买权需要区分为法院通知之前所有非执行股东的优先购买权和法院通知之后未放弃的优先购买权。只有在未放弃优先购买权的前提下，才可在拍卖中行使该权利。这保证了有限责任公司“人合性”，另外，为遵守拍卖“价高者得”的原则，股东在行使优先购买权时不应直接参与拍卖程序中，一方面，股东通过拍卖行使优先购买权则不能体现优先购买权的优先性，尤其是在优先购买权股东成交后，还需要缴纳拍卖的保证金和佣金，这也无疑加重了优先购买权人本不应承担的负担，另一方面也有违“价高者得”的原则，因为如果优先购买权人可以直接加价，而不是在确定最高应价后决定是否购买，这样违背最高应价者的心理预期。

（二）同等条件的标准设定

优先购买权的行使的实质条件是同等条件，只有确定自由竞价人和优先购买权人处于同等的条件时，才可行使优先购买权。同等条件中最主要的因素就是价格，本文认为应当把竞价人中的最高应价作为这里的价格因素，除此之外，考虑最高应价者履行给付的其他条件，例如期限、附加条件等等，股东只有在同等条件下或者优于这些条件时才可行权。

（三）出现最高应价时方可决定是否行使优先购买权

因为同等条件中的价格条件是指最高应价，因此只有在出现最高应价时，优先购买权股东方可行使优先购买权，此时，最高竞价的出价人将不可以再加价来否定优先购买权的使用，因为优先购买权股东并不是竞价人的身份，无需参与到拍卖中，无论是和众多竞价人还是和最高应价出价人之间都不存在竞争关系，只是在同等条件下，优先购买权股东有优先性而已，而最高竞价出价人在收到法院通知知晓竞拍标的之上有优先购买权股东时，其需要承担这一标的瑕疵，并对竞拍股权被优先购买权股东拍得做好心理预期。因此建议采用“询价法”的拍卖成交方式，并且不可再加价，优先购买权股东决定是否行权是最后一个环节，行权则拍得标的股权，否则，则由最高应价出价人拍得标的股权。