纪晓彬

摘 要 共有人优先购买权是指就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。在古今中外都有相对应的法律条文，虽然不是一项基本权，却体现了我国的民法的基本立场，而这项不起眼的权利随着经济的发展，也日益彰显其存在的重要。在多部法律中，共有人优先购买权都有被涉及，虽然在我国的立法上还存在瑕疵，但其规定的权利义务在司法实践中，有相当大的影响。

关键词 转让 同等条件 瑕疵

0引言

共有人优先购买权作为一种法律制度，在我国始于西周而从北魏开始则开始有文字记载，而对于有着悠久历史的共有人购买权，只是在诸部法律的若干条文中规定了优先购买的权利，特别是物权法仅以一条法律条文规定了共有关系中按份共有的动产和不动产的优先购买权利，而物权法对于共同共有的优先购买权没有规定，因此物权法未能够形成一个统一完整的体系。随着我国法律的完善，众多学者开始有了修改这一制度的呼声，而本文，便是从这个角度进行论述。

1关于共有人优先购买权的涵义

1.1关于共有人优先购买权的涵义

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第78条第三款后段及《中华人民共和国物权法》第101条后段的规定：共有人在转让其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。法律的确立，使得按份共有人就份额享有优先购买权的目的，是为了防止因第三人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率。故共有人优先购买权保障了共有人的权利，在一定程度上减少了因处分共有物而使得共有人内部的混乱。

《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”及其第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。共有关系的优先购买权具有对抗第三人的效力，符合物权法律特征。但是优先购买权不符合物权的属性，因为其不具有实质性利益，仅凭该权利的行使并不能直接取得物权发生物权变动的结果。即标的物所有权人未将标的物出卖，则优先购买权处于期待权状态。法律赋予共有人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待的利益。期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。而这种即将享受的利益则是为了取得物权发生物权的变动服务“如果将优先购买权作为一种物权对待，自然应属于物权的期待权。”故共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。标的物所有权人未将标的物出卖，则优先购买权处于期待权状态。

优先购买权是先买权人所享有的一种请求权，其实现依赖于出卖人将自己的财产出卖时，在同等条件下，应当转让给先买权人。所以优先买权是一种对世权，并且优先购买权能直接对抗第三人，又因为优先购买权人依单方之意思形成以出卖人与第三人同等条件为内容的合同，无须出卖人同意，但此形成权附有停止条件，必须等出卖人出卖标的物给第三人时才能行使。在此“附条件”的存在就显得很不妥，这里的附条件有两种：一是出卖给标的物给第三人的条件，二是公平起见的平等。所以，任何权利的成立和行使都是有条件的。民法上只有民事法律行为附条件，而无民事权利附条件之说。且所附条件只能由当事人约定，不能法定。按所附为停止条件，而民法上所讲的停止条件是限制民事法律行为效力发生的条件。按此说，在条件成就前，先买权人与出卖人之间的买卖关系已经成立，双方的权利、义务已经确定，只是暂时还不能行使和不必履行而已，此与法律关于先买权之规定不符。在区别优先购买权性质时，不应当考虑其前提条件或关于前提条件的种种问题，而仅需确定共有人优先购买权属于形成权性质。

综上所述，优先购买权是一种具有物权性质的期待权，同时其又具有形成权的一种权利。

1.2历史上关于共有人优先购买权的立法

我国优先购买权制度从文字记载上可追溯至北魏时期。“卖田问邻，成券会邻，古法也”。自西周至今日，不动产物业的出卖、放典、租赁等，邻业业主均享有较为广泛的权利。至五代时期，田宅典卖中亲邻享有优先购买权已经比较明确，只有在亲邻不购买或者出价较低时，才能卖给他人。到了宋代，优先购买权制度得到了长足的发展，包括了典权关系中的优先购买权等，规定较为先进和详尽。到了元代，元律在田宅等不动产优先购买权制度上继承了宋代的规定，并有较大的发展，规定了优先权人的购买时限和优先权人不在时的处理方法等。明清时期更是创立了预买契约人的优先购买制度。

1.3国外关于共有人优先购买权的立法

所谓共有人优先购买权，其他大陆系国家也有所规定，根据最早对优先购买权作出规定的近代民法典是《法国民法典》。其对共有人优先购买权和股东优先购买权做出了较为详尽的规定。《法国民法典》第815-14条第一款规定：“如共有人拟将其对整个共有财产或者其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书，将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产的人的姓，住址和职业，通知到其他共有人；而对于《德国民法典》的第463条规定了债法的先买权：“对于某一标的有优先购买的权利人，一旦共有人和第三人订立有关该标的的买卖合同，就可以行使先买权。该法的1097条规定；先买权限于由设定土地所有人或者其继承人出卖的情形；但也可以就两个以上或者全部出卖情形，先设定先买权。在《德国民法典》中，我们同样可以看到优先购买权往往是发生在利益关系的当事人之中，往往是合同关系，而作为无偿转让，在《德国民法典》中更多维护的是转让人的信赖利益关系，进而导致了无偿转让的没有优先购买权存在。

2我国的共有人优先购买权的立法现状

在我国，除了《物权法》第101条的规定还有以下几部关于共有人的优先购买权的规定，如下：

2.1中國人民共和国合同法

根据《中国人民共和国合同法》第340条之规定合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。 合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。本条是对履行合作开发合同完成的技术成果的归属和分享的规定。技术开发合同的当事人可以在合同中约定合作开发完成的发明创造的权利归属。如果当事人在合同中没有约定或者约定不明确，那么，合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。当事人一方声明放弃其共有的专利申请权，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。故根据本条规定，我们不难看出立法在专利这种特殊的知识产权的特殊保护。

2.2中国人民共和国合伙企业法

根据《中国人民共和国合伙企业法》第23条，42条第二款，74条第二款之规定：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。本条是对其他合伙人优先购买权的规定。合伙人向合伙人以外的人转让财产份额对于其他合伙人是属于相当不公平的。合伙人基于合伙企业而成立，对于合伙人对外承担无限连带责任的这种责任方式，显然是非常严厉的。非基于一定的信任，很少人愿意去承担这样的风险。这种风险的存在也迫使了合伙人之间的管理企业的思想，企业发展的前景等要相对一致，保持企业的良好运作，而此时如果作为合伙人之一将其份额转让于第三人，第三人则可能会有各种与其他原合伙人意向相悖，对于其他合伙人来说这是其无故承担的风险。公平起见合伙人的优先受让权，此时就显得十分举足轻重。

2.3城市房地产抵押管理办法

根据《城市房地产抵押管理办法》之第42条之规定：抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。本条是指在房地产的抵押权人处分抵押房地产时，应该通知共有人，这里的共有人可以指房管登记薄上所登记的共有人，也可以是实际的房产所有人。

3我国共有人优先购买的法律思考

随着经济的蓬勃发展，各种各样的共有应运而生，为了保障共有人应有的权利，个人觉得，可以有以下增加的几点立法：

3.1完善关于通知共有人实行其优先购买权相关规定

关于应该取得口头通知还是书面通知，个人觉得应该采取书面形式，很多时候口头形式的通知存在采证难的问题，而且在共有关系中，很多时候这个优先购买权的存在很重要，会影响甚大，比如像合伙企业，故采取书面方式会更为严谨和正式。故如果优先购买权人在出卖人出卖前未知晓情况，就应当宣布出卖人与买受人之间的买卖关系无效，已经交付了价款，由双方相互返还，支持优先购买权人在同等条件下优先购买的请求。此时，对于出卖人有没有发出书面通知，则有迹可寻。

3.2完善关于共有人放弃优先购买权的规定

对放弃优先购买权后又主张权利的不予支持。凡有确凿证据证明优先购买权人主动、明白、直接表示不予购买的，视为明确表示放弃。对于明知共有人出卖标的物，既不作出优先购买的主动、明白、直接的表示，又不阻止其出卖给第三人，据此可推定为优先购买权人放弃权利。对于共有人在接到出让人的通知下，是不是也应该给予书面回复，个人觉得也应该是肯定的，尤其是在优先购买权人要主张权利的时候，应该明确表示，并且也应该在规定逾过一定的时效视为放弃，以保障出让人的正常交易，不至于因为优先购买权人的失误而导致了其交易的失败。

4结语

总而言之，共有人优先购买权是民法上重要的一种权利，而在我国虽然有相应的规定，相较国外的立法，我国有关共有人优先购买权的规定还是相对不足，这就使得我国关于共有人优先购买权还有可以完善的地方，对于其他优先购买权之间的冲突也没有特别的规定，使得虽然我国有关于共有人优先购买权，但是其在实践里面临了巨大的挑战。希望立法机构能早日重视这个问题，完善共有人优先购买权，使得此权利在司法实践中得以更好的实现，以维护其他共有人原本应该有的权利。

参考文献

[1] 谢在全.民法物权论（上册）[M].台湾：三民书局，2003.

[2] 何志.物权法判解研究与适用[M].北京：人民法院出版社，2004.

[3] 龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2001.

[4] 杨立新.疑难民事纠纷司法对策（第二集）[M].长春：吉林人民出版社，1997.

[5] 罗结珍.法国民法典（上册）[M].北京：法律出版社，2005.

[6] 陈卫佐.德国民法典（第二版）[M].北京：法律出版社，2006.

[7] 罗东川.专利法司法解释理解与适用[M].北京：法律出版社，2006.

[8] 马原.中国民法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[9] 张鹏.按份共有人优先购买权制度的经济分析[J].法商研究，2016（01）.

[10] 严桂珍.房屋承租人优先购买权制度适用中的法律问题探析[J].同济大学學报（社会科学版），2016（03）.