马碧玉

云南大学 法学院 昆明 650500

“专利运营”这一概念早在2011年国家知识产权局颁布的《全国专利事业发展战略（2011—2020年）》中就已出现，随后在数份国家知识产权局颁布的规范性文件中也多有提及，但对其内涵并未明确加以界定。目前学界的研究也尚无定论，如：刘淑华等[1]认为专利权运营是指优化专利权的市场配置，提升和实现专利权价值的商业方法和经营策略，其本质是专利权的资本化。张冬[2]认为专利权运营是指专利权主体在遵循法律规定的前提下，利用其专利权创造市场价值、实现其专利保值增值的一种市场行为，是对专利动态的商业化运用。这些定义揭示了专利权运营活动的核心要义，即专利权运营是实现专利权价值的市场活动，但上述界定较为抽象，没有描述专利权运营活动的内容。陶鑫良[3]则指出，专利权运营是对专利权法律资源及其技术资源的综合运用，通过技术贸易、商业谈判乃至于法律诉讼等路径，在相应科技领域及其商业市场上谋取竞争优势及商业利益的系列活动。该定义从专利权运营的外延出发，精炼描述了专利权运营活动的内容，但未对专利权运营本质加以分析。此外，现有研究在论及专利权交易时，还常常将本质上并不属于专利权运营的价值评估、交易经纪也一并纳入讨论[4]，反而未将实施转化视为专利权运营活动。

现有研究在界定专利权运营时都强调专利权运营是专利权价值实现的过程，例如：专利运营是企业利用专利权创造价值、实现专利权保值增值的过程[5]；专利运营是将专利资源进行优化配置从而在市场上实现专利价值的重要途径和方式[1]。若将专利权价值实现视为专利权运营的实质内涵，就不应该排除实施转化。只有将实施转化纳入专利权运营活动中一并讨论，专利权的价值实现才有基础。例如：能够被实施转化的专利权才具有被实施许可或转让的商业交易机会；能够被商业交易的专利权才会被用于出资入股、质押、信托或证券化；未经许可而被实施转化的专利权，才会成为诉讼索赔的对象。因此，有必要完整地对专利权运营活动进行解读，从分析专利权运营活动具体内容出发，总结专利权运营的特点、归纳专利权运营的必备要素。厘清这些基本要素，方可有的放矢地制定促进、保障专利权运营的政策，以实现我国创新驱动发展的战略目标。

1 专利权运营活动内容分析

1.1 专利权运营活动的具体形式

专利权运营的方式纷繁复杂，如实施许可、转让、融资质押、出资入股等，开展专利权运营的机构也呈现出多层次、多角色的特点，除了拥有专利权的企业外，还有学校和科研机构的技术转移办公室、专利联盟、非专利实施实体（non-practicing entity，NPE）等。这使专利权运营的专业性和复杂性异常突出，但若回归到专利权运营活动的具体形式，专利权运营却并不复杂。

笔者将专利权运营活动区分为常态化运营和非常态化运营两类（图 1）。常态化运营，是指专利权人或其委托的主体根据正常商业规则开展的运营活动，包括产业化运营（即实施转化）、商业化运营（即实施许可和转让）和资产化运营（即出资入股、质押、信托和证券化等）。产业化运营是商业化运营的前提，只有那些可以被产业化运营的专利权，才具有被实施许可或转让等商业化运营的机会；商业化运营又构成了资产化运营的基础，只有那些具有商业化运营机会的专利权，才能作为适格的资产进行运营。非常态化运营，是指专利权人并非按商业规则，而是以诉讼或诉讼威胁的方式，谋求竞争优势或直接获得经济赔偿的专利权运营活动。

图1 专利权运营活动分解图

专利权运营无论被描述得多复杂多新颖，其无非都是基于前述运营活动的一种或多种组合。如：专利拍卖，其实就是专利权转让；专利池，即专利权人之间相互的实施许可；专利权融资，包括出资入股、质押贷款和证券化等几种形式；专利孵化，即专利技术的实施转化。认识专利权运营需要了解以下几项基本运营活动。

实施转化，是指为了生产经营的目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。这是最基本的专利运营活动，即将专利技术应用于生产、制造并销售，获得产业上的利益。只有当专利权被实施转化后，才能对产业发展、社会经济产生积极效果。其他任何一种专利权运营活动都无法产生这种直接的效用。可见，实施转化是最基础的一种专利权运营活动。

专利实施许可，是指专利权人许可他人以特定方式运用专利技术，同时被许可方按约定支付许可使用费给专利权人的运营活动。实施许可的方式很灵活，以许可范围来划分可以分为独占许可、排他许可和普通许可；以许可方在做出许可时是否出于自愿，可以分为自愿许可和强制许可；以实施许可合同的订立方式，可以分为一般许可和当然许可；以参与实施许可法律关系的当事人的情况，可以被分为基础许可、分许可和交叉许可。其中，交叉许可，是指专利实施许可法律关系的当事人互为许可方和被许可方，互相授予对方或者共同授予第三方专利实施权的运营活动，这构成了专利联盟或专利池的运营模式。

转让，是指专利权人或专利权申请人将专利权或专利申请权按市场交易规则让与受让方，受让方支付对价以换取专利权或专利申请权的运营活动。这与其他有形或无形财产的所有权交易关系一样，让与人获得交易对价，失去专利权或专利申请权的所有权；受让方支付交易对价后获得专利权或者专利申请权的所有权。专利权转让使专利权获得了流通性，为专利权资产化运营创造了条件。

专利权出资入股，是指专利权人将专利权作为资产投入到某个目标企业①目标企业可以是公司、个人独资企业、合伙企业或其他性质的企业。中，参与该企业经营管理，分担经营风险，分享经营收益的活动。专利权出资入股的本质就是专利权人将专利权置换为对目标企业的股权，也即出资人以让渡专利权为对价换取对目标企业的经营权和盈利分红权。专利权出资入股是对专利权人较为重要的一种运营活动，甚至有观点认为：专利投资是专利运用的最好形式，对于增强企业核心竞争力、助推产业结构优化具有重要意义[6]。专利权出资入股一方面可以转移独立开发经营专利权的风险，当专利权被投入到目标企业后，维护、经营专利权的风险就完全转移到目标企业，无论专利权是否会被宣告无效、开发经营是否顺利，风险都由目标企业独自承担。只要目标企业有盈利，专利权人就有分红的机会。另一方面，还延长了专利权人财产权的有效期。专利权的有效期由法律规定了上限，当专利权人将专利权置换为目标企业的股权后，该股权理论上是无有效期的，只要目标企业健康持续存在，专利权人享有的财产权就一直存续。

专利权质押，是指专利权人将自己的有效专利权作为质押物，出质给债权人，当债务人不履行到期债务或者发生约定的实现质权的情形时，债权人有权就该专利权优先受偿的担保法律制度。专利权质押本质上是一种担保，专利权人获得的担保信用能够增强债权人签署主债权协议的信心，能够为债务人提供更多的商业合作机会，这当中也包括商业价值较高的融资机会。因而专利权质押也常被用于融资担保，帮助专利权人获得资金融通。这对于中小企业专利权人尤有意义，知识产权质押贷款为中小企业解决资金匮乏问题开辟了一个新途径，这对于银行和中小企业来说都是一个有益的尝试[7]。此外，质押还有助于提升专利权的利用效能。专利权人设定质押担保丝毫不会影响专利技术的进步性或先进性，也不会减损专利权的使用价值；与此同时，专利权人获得了与债权人签约的商业机会乃至直接融资。未改变或扩大专利技术的实施范围或模式，只需维持专利权的有效性即可获得担保价值，且此担保价值的获取并不会减损专利权或专利技术本身的任何效用，这无疑大大提升了专利权的资产效能。

专利权信托，是指专利权人基于对受托人的信任，将专利权委托给受托人，由受托人按专利权人的意愿以受托人自己的名义，为专利权人或其指定的受益人进行管理或处分的运营活动。专利权信托要求将专利权人的专利权与其资产隔离，且与受托人的资产隔离，具有隔离风险、权益重置的功能；其可以灵活地组合各种运营活动，可以在金融资本和产业资本、货币市场和资本市场、投资者和融资者之间实现无缝链接，进而提高专利运营的专业化和市场化水平，促进资源优化配置[8]。当专利权信托的受托人取得专利权后，即可组合以实施转化、实施许可、转让、出资入股和质押等多种方式运营，为专利权人或其指定的受益人谋求实现专利权的最大价值。

专利权证券化，是指将流动性不足的专利权或若干专利权组合作为基础资产，在金融市场发行流动性和信用等级较高的证券以获得回报的运营活动。证券化运营的程序包括以下4 个环节：① 专利权人将可能产生现金流或可能转化为预期稳定现金流的专利权确定为基础资产；②专利权人将基础资产以信托或出资入股的方式转移到受托方或专门设立的目标公司；③ 受托方或目标公司对拟证券化的专利权进行信用评估和信用增级，使之成为证券产品；④ 发行销售证券，获得收益。专利权的流通性无法与其他有形资产相提并论，通过证券化的运营，可以帮助专利权人在资金短缺的情况下提升专利权的流动性。但能够被证券化的专利权必须是可能产生确定预期收益的专利权，因此通常只能是已经开始实施转化或已经开始实施许可运营的专利权方具有被证券化运营的机会。

诉讼索赔，是指专利权人对侵犯其专利实施权的主体提起诉讼，或发出诉讼威胁警告，要求对方停止实施并赔偿损失，以确保专利权人市场垄断地位或直接获得经济赔偿的专利权运营活动。诉讼索赔通常是专利权人维护其正当利益的维权方式，但当专利权人自己并不实施专利，而在其他主体实施转化后才发出高额索赔要求时，也可成为专利价值实现的运营活动。那些主要从事此类非常态化运营活动的主体也被称之为“专利流氓”或“专利蟑螂”。

1.2 专利权运营活动与专利权运营服务活动的区别

前述几项基本的专利权运营活动围绕专利权价值实现而展开，可以将专利权价值实现与否，或价值高低视为专利权运营成败的考核指标。这与专利权运营服务活动就存在本质区别。专利权运营服务活动，是指为促成专利权运营而开展的全流程、全方位的支撑服务，包括评估、经纪、信息咨询、担保和保险等活动。这些活动围绕专利权运营而展开，并非围绕专利权价值实现而展开，既不能将二者混为一谈，但也不能否认这些服务活动是专利权运营的必要支撑。

一方面，专利权运营方式多，包括产业化运营、商业化运营和资产化运营等，每种运营活动互不相同，而且运营过程存在难以克服的交易信息不对称、不完整，运营风险复杂难管控，加之每一项专利权都与特定的技术领域和产业相关，无法使之成为标准化的专利权运营流程。所以专利权人很难独立高效地组织专利权运营活动，只能借助各类中介机构的经纪、推广等辅助服务才能完成专利权运营。另一方面，专利权运营服务要么专业性要求较高，如专利权评估、交易合同、诉讼策划和税收筹划等只有专业的服务机构才能提供此类服务；要么应用领域有限，如交易经纪、信息咨询和交易信息发布等，只有特定领域行业的从业主体才会关注。因此，专利权运营服务活动必须由不同的专业性中介机构才能提供。

这些运营服务活动确保了专利权运营的顺利展开，但却不是专利权运营活动本身。因为运营服务提供者并不直接决定专利权运营事务，也不承担专利权运营成败的风险，甚至不直接从专利权运营活动中获益，通常只收取固定的服务费。他们的服务活动可以促成专利权运营，甚至是专利权运营不可或缺的辅助部分，但不能将其与专利权运营活动混为一谈。

1.3 专利权运营活动的风险收益分析

虽然专利权运营所需要配置的基础资源类似，都需要确定有效的专利权以及开展运营活动必备的资金和专业人才，但各项运营活动面临的风险和预期收益却大相径庭（表 1）。

2 专利权运营特点总结

2.1 专利权运营主体应是专利权人

首先，法律赋予了专利权人对自己的专利权享有产业化运营的完全决定权：一方面专利权人可以决定是否实施，以及如何实施自己的专利权，如企业对研发获得的专利权可以根据其市场状况决定是否实施转化；另一方面，当其他人未经其许可而实施专利时，专利权人可以制止实施行为并提起侵权索赔，即企业对侵犯其专利权的行为提起诉讼索赔的情形。可见，专利权产业化运营或非常态化运营的主体只能是专利权人。其次，专利权商业化运营或资产化运营活动会导致专利权权能的变化，如实施权的流转，或转让、出资入股、信托等引发的产权转移，这些活动需要活动主体享有完整的处置权。因此，专利权商业化运营或资产化运营的主体也必须是专利权人。当然，成为专利权人并非只能通过研发、申请并获得专利授权这一条路径。个人发明者、高校、科研机构或自主创新的企业通过这一路径获得专利权的，就可成为原始专利权人。其他市场主体通过转让、出资入股或信托等交易行为而取得专利权的就成为继受专利权人②除了转让交易、出资入股和信托等交易方式外，还有企业并购也是继受获得专利权的常见方式之一。但企业并购体现的主要是股权交易，而非专利权交易。因此，本文未将其纳入专利权运营范围内讨论。。原始专利权人和继受专利权人的法律地位没有任何区别，享有相同的专利权能，承担相同的专利义务。

表1 专利权运营风险收益对比表

总之，要运营专利权，决定专利权的实施转化或处分专利权的权能，就必须成为专利权人。只有成为专利权人才能获得运营专利权的主体资格。这也正是专利资产运营公司（即各类专利投资基金），要么投资研发活动旨在成为原始专利权人，要么通过转让、信托等交易方式旨在成为继受专利权人的原因。例如，美国的高智发明（Intellectual Ventures）公司，就是既通过直接投资前沿技术的发明创新活动成为原始专利权人，也从全世界的发明者或研究机构那里购买专利权成为继受专利权人，从而形成一个有规模的专利库，然后再以实施许可、转让、出资入股或者诉讼索赔等运营活动而实现专利权价值。

2.2 专利权运营是围绕实施转化而展开的一系列活动

大多数研究成果在分析专利权运营时并不讨论实施转化，但笔者认为分析专利权运营不能忽略实施转化。实施转化是实现专利权价值的基础，只有将专利技术应用于生产、制造并销售后，才能获得产业上的利益，这是专利权价值的源泉。不能被投入到产业环节的专利权只是一纸证书，并没有运营的价值。实施转化是其他专利权运营活动的基础，只有能够被实施转化的专利权，才具有被实施许可或转让的商业交易机会。这正是为何我国大量专利权无法从高校或科研机构走到产业中的原因，并非缺乏宣传和渠道，而是缺乏被实施转化的条件和基础。相较之下，美国斯坦福大学的专利权申请规则就较为合理，在斯坦福大学，当发明人完成一项发明创造后并不能直接提起专利权申请，斯坦福大学的技术许可办公室要先与发明人一起对发明创造的潜在应用进行评估，分析技术和市场风险，只有具备实施可能性的发明创造才能申请专利权。那些可以被实施许可或者转让的专利权，即具有商业运营价值的专利权，就可以作为适格的资产进行出资入股、质押、信托或证券化等资产化运营。与此同时，也只有那些已经被实施转化的专利权，才会成为诉讼索赔的对象。因此，专利权运营可以被视为围绕实施转化这项基础活动而衍生出的一系列活动。

虽然也有学者指出，专利战略储备所需的封锁性专利权或沉睡性专利权也有价值，如以阻挡和牵制竞争对手为目的的专利战略储备、谈判筹码、提高企业声誉、塑造企业技术形象等，也可以实现专利权的价值[9]。但笔者则认为，专利战略储备并非追求专利权数量上的优势，重点在于获取竞争对手需要实施或可能要实施的专利权；有效专利战略储备的基础还是实施转化，只不过侧重于竞争对手的实施转化行为。若一家公司积累的专利既不是自己要实施转化的，也不是市场上任何一家公司可能实施转化的，那么仍然不过是一纸证书，难以称之为战略储备。能够成为谈判筹码、提升企业声誉或形象的专利权，必然是能够被实施转化的专利权。

当然，实施转化并非限定于专利权人自己或专利权人许可主体的实施转化行为，其他未经其许可而进行的实施转化也是专利权非常态化运营活动的基础，专利权人可以据此提起诉讼索赔，或者与对方进行交叉许可的谈判等。总之，只有那些已经被实施转化，或者可能被实施转化的专利权，才能成为专利权运营的对象。

3 专利权运营必备要素归纳

上文分析了专利权运营活动的内容，并总结了专利权运营活动的特点，但还应该注意到，并非任何一项专利权都可以按上文描述进行运营。实际上要通过运营活动实现专利权价值的门槛很高。专利权从一项法律承认的无形财产权流转到产业界并转化为可兑现的收益，无论是专利权本身、流转的渠道，还是产业界环境，都必须满足一定的条件，否则运营活动也无法顺利展开或达到预期目的。以下从3 个方面对专利权运营必备要素做简要归纳（图 2）。

图2 专利权运营必备要素分析图

3.1 适于运营的专利权条件

（1）专利权达到高质量专利权的要求。即该项专利权本身就是技术性能高、专利申请文件完备，并通过严谨审查获得授权、具有市场需求的专利权[10]。即使不是核心必要专利，也满足前述对高质量专利权的一般评价标准。

（2）国家法律对专利权的保护比较全面。当专利权受到侵害时，专利权人能够依据法律的规定获得足够的保护和赔偿，侵权行为也将受到应有的制裁；而且专利权作为一项法律保护的财产权与其他有形财产的地位并无区别，都具有可兑现的经济价值。

（3）专利权的产权界定清晰。发明人通过研发活动可以取得专利权，投资人通过投资研发活动也可以取得专利权；专利权人享有的利益边界在法律的界定下清晰明了，专利权人或者其委托的人可以独立自主地处置自己的权利。

3.2 功能完备的渠道环境

（1）中介服务平台功能完备。专利权运营所需的中介服务内容很多，从供需信息发布、运营咨询和交易合同磋商等经纪类服务，到专利权价值评估、税收筹划和诉讼法律服务等专业性服务，再到专利权保险、交易担保等融资性质的服务，都是辅助专利权运营顺利开展的必要支撑服务。专利权运营需要市场上有一批能够提供完备服务项目的中介服务机构。当然，这并非要求所有的中介服务平台都能提供综合、全面的服务，不同中介服务机构擅长的业务不同，专注的技术领域也会有差异，只要市场上能聚集一批中介机构为专利权运营提供功能完备的中介服务即可。

（2）专利权交易流转的运营规则要明确。专利权运营活动中，除了最基础的实施转化外，其他运营活动大多涉及交易关系，如实施许可、转让、出资入股和质押等。这些运营活动必须在明确、清晰、稳定、可操作的交易规则规制下才能顺利展开。因专利权的无形性、法定性等特殊属性，专利权交易与有形财产交易，甚至与其他知识产权交易都有区别，不能直接适用其他财产的交易规则。因此，需要一套有关专利权交易流转的成熟的交易规则，让交易双方对交易收益和交易风险有合理预期。

（3）专利权运营能力强。一方面，专利运营涉猎的知识面非常广，包括：专利制度、专利权交易法律制度、无形资产评估、市场营销、信息推广、技术、金融、税收等，能够全面掌握并熟练应用这些知识的能力要求就很高。另一方面，专利权运营需要整合的资源也非常多，不仅有专利权，还需要有足够的资金、合适的人才队伍，甚至还需要市场渠道资源，这就需要很强的能力才能统筹整合这些资源。可见，专利权运营是一项综合能力要求很高，并能整合很多社会资源的工作。无论是高校、科研机构或企业等原始专利权人，还是专业专利资产运营公司等继受专利权人，只要开展专利权运营，就需要具备综合全面的专利权运营能力。

3.3 适于进行专利权运营的产业条件

（1）用户市场规模足够大。如前所述，专利权经济价值的来源是实施转化，只有得到实施转化或可能得到实施转化的专利权，才有开展其他运营活动的机会。与此同时，实施转化规模还决定了专利权经济价值的大小。只有围绕专利技术已经形成了成熟的商品产业链，有足够用户市场规模的专利权，才会产生专利权运营的效益。如果某项专利技术的应用领域有限，无论其专利质量有多高，也无论运营渠道有多畅通，都难以吸引产业界就此展开应用。当然，专利技术在不同社会条件下会有不同的应用场景，不能一票否决——即使此阶段、此领域暂时没有应用需求的，换一个社会环境也许会产生新的应用需求。但只有当专利技术有足够大的用户市场需求时，产业界才会接纳此专利权。

（2）应用专利权的企业形成了集群。如果在有用户需求但却只有一家企业垄断性地提供专利商品或涉专利技术的服务，也不会形成太活跃的专利权运营活动。以专利药品为例，当专利权人自己实施转化药品专利权时，除了质押融资外，几乎很少会采用实施许可、转让、出资入股等方式运营其专利权；即使市场上有愿意以交易方式参与专利权运营的投资主体，药品专利权人也不会采用这些方式运营专利权。专利权运营只有在那些形成了产业集群，各个企业掌握的技术有替代性和竞争性的领域才会出现。

当然，除了前述三方面的基础条件外，从专利权产生、到知识产权运营服务体系，再到产业界的活动，都还需要足够的资金，否则专利权运营依然是寸步难行。

4 结论

应该从专利权运营活动的具体内容出发方可准确认识专利权运营。通过对实施转化、实施许可、转让、出资入股、质押、信托、证券化及诉讼索赔等运营活动的分析可以发现：① 专利权人是专利权运营的适格主体。因此，专利权运营必备条件中必须包括对专利权主体的保护，即产权清晰，法律保护周延。② 专利权运营是围绕实施转化而开展的一系列运营活动。只有能够被实施转化的专利权，才具有被许可、被交叉许可或被转让的交易机会；只有能够交易流转的专利权才能作为合格的资产进行出资入股、质押、信托或证券化等运营；也只有被实施转化的专利权才会成为诉讼索赔的对象。

因此，保障专利权运营的任何制度设计都应该从促进实施转化的思路出发，构建更通畅的渠道让专利权获得被实施转化的机会。与此同时，还应该认识到，专利权运营活动应该区分领域，通常只有那些用户市场规模大，企业形成集群的领域才会产生显著的效益。这些要素都是制定促进专利权运营的政策措施应该考虑在内的。

参考文献

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