王祥修 孙建

[摘 要]世界贸易组织的交叉报复制度是一项实践操作性非常强的制度，实践中出现的问题很可能在制度产生时就埋下了隐患。交叉报复的制度设计，应树立不应彻底消除报复，应明确协商制度在WTO争端解决中的地位与作用，引导法律问题司法化的正确理念。交叉报复制度在程序方面要从邀请国际法庭并提高审理的透明度、仲裁应具有一定的溯及力、根据具体情况来规定仲裁结果是否应当立即执行、应完善DSB的职能或者另设机构、建立仲裁强制执行机构。交叉报复制度在实体方面要从建立一个系统化、符合现实的集体报复制度；尝试建立一个报复权转让制度；胜诉国应该选择适当的报复行业；采取“以非惩罚性报复措施为原则，但视具体情节，不排除惩罚性报复措施的可能性”做起。对于中国是否实施交叉报复问题上，还是应该以谨慎为宜。

[关键词]世界贸易组织；争端解决；交叉报复制度

[中图分类号]D740 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）01-0126-09

一、交叉报复制度及其产生

交叉报复制度是一项实践操作性非常强的制度，实践中可能出现的问题往往会在制度产生时就埋下了隐患。

在世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称“DSU”）中对该制度的约定只有那么几行字，字面意思非常抽象，真正在付诸实践的时候就需要考虑到种种因素，例如国际组织之间的有关协定、国与国之间的政治关系和经济关系的牵扯，等等。因此当一个国家想拿起交叉报复制度这个武器时，就会牵一发而动全身，有时后续的连锁反应所带来的影响会远远超过眼前的贸易利益，可能会导致当事国双方之间的政治关系紧张、经济合作“冷战”，甚至对方可能使出种种不友好的政治手腕。

DSU中第22条是对“赔偿和减让的中止”事宜的规定，该条第3款规定了在考虑中止减让或其他义务时，作为上诉的当事方应该遵循和运用哪些原则和程序，其中该款第1项至第3项规定了赔偿和减让的中止所应遵循的原则，俗称交叉报复制度，包括跨部门报复和跨协定报复两种形式。

我们知道，任何制度都是基于某个特定时代背景而产生的，是受到当时政治、经济、文化等多重因素的共同影响的。因此要想分析一个制度的优劣性，就必须先把这个制度放到当时的大背景下来考虑，交叉报复制度也是如此。在分析这个制度之前，我们非常有必要先了解一下这个制度当时的历史状况。

世界贸易组织是根据一份名为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（即WTO协定）而成立的。该协定中有4个附件：其中附件1又包括3个协定，分别为《货物贸易多边协定》、《服务贸易总协定》（即GATS协定）和《与贸易有关的知识产权协定》（即TRIPS协定）；附件2为《关于争端解决规则与程序的谅解》；附件3为《贸易政策审议机制》；附件4是诸边协议。

附件2就是我们这里提到的DSU，DSU就是为了解决贸易中出现的争端进行约定，以保证贸易的有序进行，帮助恢复世界经济。

DSU第2条第1款同时也规定了，特设争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”），专门管理DSU的磋商和争端解决规定。

“交叉报复”，顾名思义，就是通过交叉的方式来报复对方，具体来说就是在跳出原先有争议的约定部分，通过同协定的其他部分或其他协定来中止减让或其他义务。

二、交叉报复制度的优点

（一）警示败诉方，保障仲裁裁决的执行，积极解决争端

根据DSU的规定，胜诉国可以跨部门和跨协议予以报复，交叉报复的实效和后果是什么我们暂时先不考虑，这项制度的设置目的很明显，就是给败诉方一个警告的信号：如果一个国家败诉了，但是在实际行动上却没有执行仲裁的判决，那么胜诉国将会予以打击报复，且报复行为本身是被WTO各个成员允许的。

有人认为[1]74-78，交叉报复制度可以调整利益失衡的状态，但是利益平衡仅仅是交叉报复制度的手段，而非其根本目的，认为其目的是保障仲裁裁决的执行，我们认为该观点不完全正确，仲裁裁决的执行确实是交叉报复的目的之一，但并不是根本目的，根本目的应该是积极解决争端。

我们不难发现，在DSU中有一些条款都是对立约目的的说明，第3条第7款的明文规定就是“争端解决机制的目的在于保证使争端得到积极解决”，同时，在DSU中第21条第1款和第22条第1款、第2款的规定也是与第3条第7款的内容前后呼应的。

交叉报复制度在客观上可以起到一定的警示作用，迫使敗诉国尽力严格执行仲裁裁决，这也正是基于维护仲裁裁决的权威性所需要的。严格执行是DSU一切规定的重要保障，如果仲裁裁决的执行得不到有效落实，那么争端就得不到根本解决，会导致争端解决机制的作用大打折扣。

（二）刺激败诉国，提升胜诉国

根据DSU我们可以知道，胜诉国在实施交叉报复行为的时候，其行为会或多或少对败诉国的目标产业造成负面影响，带来利益损失，那么败诉国势必会寻求停止利益损失的办法，因此败诉国就会执行仲裁裁决或判决，停止其先前的违约行为，这就达到了对败诉国实施交叉报复的目的。

交叉报复行为不仅对败诉国会形成一种利益刺激，迫使其停止违约行为，同时对于胜诉国而言，也会造成一定的影响。胜诉国出于报复的目的会对败诉国的某些产业，尤其是对败诉国的经济发展有重大作用的产业，进行报复行为。虽然在传统的货物或服务贸易方面很难有足够的报复威慑力，但是如果在知识产权方面大肆复制败诉国的专利产品，以低廉的价格使这些产品在本国境内进行广泛流通，这样就能使本国消费者从中获利[1]74-78。

三、实施交叉报复行为所带来的弊端与潜在风险

交叉报复制度是一项实践操作性非常强的制度，它的含义、意义和优点并不难理解，但是要完善制度就不是件容易的事。因此我们认为，与其大谈特谈它的含义和意义，不如仔细分析该制度到底有没有什么漏洞、弊端或者在实践中会遇到什么障碍。只有这样才能对交叉报复的完善起到实质性意义，使交叉报复制度能更好地达到它的立约目的“使争端得到积极解决”。对制度的分析不能仅仅停留在纸上谈兵的层次上，而要能契合实际，通过具体事例和深入分析才能把对这项制度的分析做到实处。

（一）交叉报复制度中程序方面的不足

交叉报复制度中程序方面的不足主要是关于启动标准和终止标准的争议[2]11-13。关于这两个标准的问题，有人认为这两个标准是不足的[3]37-38，在DSU中并没有找到对这两个标准做出正面明确的规定，因此认为这两个标准难以把握，觉得这是不足之处。但是，如果仔细阅读就会发现，在DSU的字里行间中我们还是可以捕捉到相应的标准规定的，只不过与传统观念中的明确表述的这种规定不同，“启动标准和终止标准”的具体规定是需要我们根据DSU相关条文的字面含义和立法目的去寻找和归纳的[3]37-38。

关于启动标准，在第22条第3款可以总结出四点[2]11-13：第一，“不可行或无效”；第二，“情况足够严重”；第三“该等贸易的重要性”；第四，“更广泛的经济因素”和“更广泛的经济后果”。有人觉得是三点，“可行”“有效”“严重”[2]11-13，我们觉得应该是四点，不应该遗漏或舍弃“更广泛的经济因素”和“更广泛的经济后果”这一规定，因为“更广泛的经济因素”和“更广泛的经济后果”相当于法律中的兜底条款，可以用来涵括其他可能影响到贸易的考虑因素，是法律对事实的全面性规定，也是对未来的前瞻性规定，具有不可缺性，所以我们认为DSU中的启动标准的规定是四点，而不是三点。

关于终止标准，在第22条第8款中也写到了终止标准[2]11-13，只是没冠以“终止标准”这一标题而已，终止标准为三种：

第一种情况是被认定与适用协定不一致的措施已取消。

第二种情况是必须执行建议或仲裁的成员对利益的丧失或减损已提供解决办法。

第三种情况是已达成双方满意的解决办法。

因此，我们认为启动标准和终止标准的规定在DSU中是有立法体现的，而且规定是具有一定的合理性的，不认为这是交叉报复的不足之处。

至于有人说这些规定仍然不够具体，过于宽泛[2]11-13，仍需补足。关于这个问题，我们认为这个可以交由争端解决机构日后再在实践中逐步完善，毕竟在贸易领域，有些操作问题可能难以量化，需要专家组根据自由裁量权，具体问题具体分析，如果在以后的实践中能给出具体的衡量标准那也是一件好事。

（二）交叉报复制度中实效方面的不足

1.与WTO原则有所出入。WTO的基本原则里面有个协商原则，内容是如果成员之间发生争端，则应该通过协商来解决，要避免互相报复。很显然，交叉报复制度是与协商原则相悖的[4]64-67，协商原则要求避免互相报复，而交叉报复制度就是赋予胜诉国实施交叉报复的权利。因此，有学者就认为交叉报复制度是与WTO原则违背的，觉得这个制度是不该出现在WTO里面的，建议废除交叉报复制度。我们认为，两者之间的矛盾关系是不可否认的，因此，关于两者的相悖论是有一定的合理性的。但是我们应该从另一角度来思考这个制度。凡事难免有例外，我们应该以协商为原则，以交叉报复为例外。交叉报复有其不可替代性，实现双管齐下的纠正体系，使败诉国获得一个警示信号：如果其败诉后继续违约，就会受到对方的报复。

当然，在实践中，如果败诉国的国力强于胜诉国，那么败诉国可能会将仲裁裁决视为一张废纸，同时无惧于胜诉国的打击报复，继续肆无忌惮地做出违约行为，如何处理这一局面？这确实是当今WTO所需要面对的问题，DSB 的强制执行力问题有待深论。

不过DSB 的强制执行力问题这是另话，这属于交叉报复的实效问题，而不是理论问题。在关于“交叉报复制度是否与WTO原则有所出入”的理论问题上，我们的观点很明确：确实有出入，但是我们应该容许存在这个出入，同时我们应该以协商为原则，以交叉报复制度为例外补充。

2.起诉国的已损利益没得到任何弥补。我们认为，在交叉报复中，根据产业在交叉报复中扮演的角色不同，可以将产业分为受损产业、目标产业、其他产业。（为了统一表述以便于理解，以下我们的论述皆用我们的此术语）受损产业，顾名思义，就是败诉国因先前的违约行为导致权益受损的产业。目标产业，由于产业的损益通常具有相对性，即自己通过实施交叉报复来打击对方产业往往会使自己相同产业获得权益，例如自己在知识产权产业侵犯对方知识产权以此报复败诉國，那么势必就会使己方知识产权产业从中受益，因此“目标产业”这一概念既是针对胜诉国也是针对败诉国而言。

其他产业，就如同字面意思所言，就是指受损产业和目标产业以外其他的产业。还是以知识产权产业为例，如果败诉国先前是在买卖大米的交易过程中有违约行为，胜诉国在得到仲裁裁决的胜诉裁决下，经过一定的程序，对败诉国的知识产权产业实施交叉报复，那么“其他产业”这一概念就是指大米产业和知识产权产业以外的其他产业。对于胜诉国境内那些因败诉国违约而导致利益受损的相关产业，它们在胜诉国实施交叉报复行为的过程中，它们的已损利益并没有得到任何补偿[5]。交叉报复制度对于胜诉国目标产业来说，是损人利己，但是对于胜诉国受损产业来言，是损人不利己。

3.交叉报复制度是把双刃剑。（1）强者不疼，弱者受伤。在现实生活中，两国之间的国力差距是客观存在的，也是千差万别的，对于发达国家而言，来自发展中国家的交叉报复可能对其并不能造成较为明显的损失[6]12，因为国力存在较大差距是不可否认的事实。相反，对于发展中国家而言，如果得罪了发达国家，那么来自发达国家的经济制裁效果就会造成较大的经济创伤，形成了“强者不疼，弱者受伤”的局面。

因此发展中国家就算得到了仲裁的支持，得到了实施交叉报复的允许，也很难有足够的勇气对发达国家实施交叉报复，毕竟弱国的国内发展还是需要相对比较依赖于强国的配合，面对强国的继续违约行为，可能只能忍气吞声、敢怒不敢言，有理也不敢争。

截至2012年12月31日，根据DSU中的交叉报复制度提起的仲裁案件有4个，其中有两个发生在同一争端，因此可以说有三个具体仲裁案例[1]74-78，第一件是厄瓜多尔、美国等诉欧盟的香蕉案，第二件是安提瓜诉美国的网上赌博案、第三件是巴西诉美国的棉花案。在这三个案例中，三国都得到了仲裁组的授权，准予实施交叉报复，但是我们没有找到关于这些起诉国最后是否实际实施了交叉报复。

如果真的实施交叉报复行为，那么又有个后续问题来了。我们知道，在仲裁的过程中，起诉国是需要说明自己的报复额度的，即自己请求在哪个领域内对被诉国造成多少金额的损失。这就不可避免要引发这个问题：交叉报复行为如果超过了原定额度怎么办？我们也没找到关于这个问题的文献，这个问题值得我们思考。其实这个问题是基于一个前提而来的：胜诉国要在得到仲裁裁决的授权支持后将交叉报复行为付诸行动。交叉报复付诸行动这个问题不是一个法律问题，因为刚才所说的案例中的这几个起诉国的诉请已经得到了仲裁裁决的支持，因此在法律上不存在“实施交叉报复是无理”这一说法，不存在法律上的障碍。既然不是法律问题，那么只有可能是现实问题了：起诉国有可能在顾虑实际实施交叉报复后的可能带来的两国之间的潜在后果，正是由于潜在后果的存在，导致弱国可能有理也不敢申诉。（2）国内消费者买单。 对于交叉报复的双方当事国而言，起诉国的消费者要为交叉报复来买单，因为在交叉报复的过程中，两国关系恶化，双方为了报复对方就会进行经济制裁，表现方式为提高交易价格，会导致起诉国消费者接受变更后的高价格交易或者另寻替代产品，寻找替代产品的过程中势必需要投入人力、物力、财力和时间，使得消费成本提高[2]11-13。（3）受害面扩大。在交叉报复的过程中，由于起诉国为了对被诉国造成可观的经济伤害，往往会选择对被诉国的经济发展有重大作用的目标产业进行攻击，导致被诉国的无辜产业受到影响，这些产业和双方的争议矛盾之间可能并没有任何关联性，如果仅仅因为败诉国的违约行为导致这些产业受到了损失，那么属于显失公平[1]74-78，也会影响到两国其他产业的不安，时刻担心自己这一产业会不会成为双方争端的牺牲品。

4.先前权利义务关系的失衡没得到纠正。交叉报复这个行为本身对权利义务关系的失衡并没有纠正作用[1]74-78，在起诉国与被诉国的交易过程中，由于被诉国的违约行为，导致双方当事国之间的权利义务失衡，交叉报复行为无论是形式上还是实质上都没有对这个权利义务的失衡状态做出任何调整，仅仅是赋予了起诉国报复的权利，起诉国有权出于报复的目的对败诉国的目标产业实施打击报复，对既存损失没有任何补救作用。

（三） 交叉报复制度对政治方面的影响

1.对双方当事国的影响。交叉报复行为是胜诉国在败诉国败诉后所采取的自我救济和报复对方的措施。究其根源，交叉报复的前提其实是法律问题，因此交叉报复行为本质上是基于双方之间的法律问题所实施的，但是其后续影响却不是仅此而已。

在WTO成员的交易往来过程中，很容易将双方的法律冲突上升到两国交往的政治层面上，影响两国之间的政治关系[7]，容易导致法律问题政治化[1]74-78。

在政治层面上，由于国与国之间的种种客观情况，例如两国外交、经济实力差距、军事实力差距、能源供应、进出口的依赖性、国际地位等等，一旦法律冲突上升到政治层面上，那么毫无疑问会导致双方不得不考虑到除了最初的法律冲突以外的其他外在介入因素（包括但不限于上述列举的几种）。

如果双方的法律问题没有得到和平、有效、迅速的解决，并且上升到政治高度，那么勢必会导致双方政治关系恶化。一旦恶化，那么就必定出现后续连锁出现的难以预计的不良影响，轻则冷战，重则交战。

2.对其他国际社会成员的影响 。两国的贸易纠纷不仅仅是两国的事，在某种程度上也会造成国际经济局势的不安定因素，会给其他国家带来顾忌。因为我们知道，国与国之间的交往是多边的，这个国家如果欠债了，那么其他国家的债权期待权届期能否正常实现就要打上问号了。同时，如果两国发生经济关系，那么其他国家如果与其中一国继续有密切的贸易往来，那么就会有可能被牵连报复。政治与经济是密切联系的，经济关系会影响政治关系，多边的经济关系中如果有一环发生裂痕，那么就会对多个涉事国家之间的政治关系产生连带的影响，有被波及的可能性，会影响国际交往的气氛。

四、完善交叉报复制度的建议

（一）树立交叉报复制度的正确理念

1.不应彻底消除报复。有学者的建议是彻底消除报复制度[6]12，我们认为该建议不妥，属于以偏概全。原因如下：

不可否认，在现实生活中，交叉报复制度存在着这样那样的问题，但是依然是有其一定的合理性的，交叉报复是一种经济制裁行为，该行为的初衷是迫使败诉国停止违约行为，属于私力救济。

同时由于其属于一种私力救济，也有其一定的不可替代性。

法律具有不可预见性，DSU也不例外。在制定该项制度之初，制定者的考虑局限于受到当时的世界格局、各国发展情况，不可能制定出万全之策，因此二战后制定出来的交叉报复制度是无法预见21世纪的世界格局的，情有可原。

任何制度都不可能是完备至极、毫无漏洞或弊端的，都是受到一定的历史情况的限制的，有很大的提升空间。所以我们认为，彻底消除交叉报复制度有失妥当，也希望在以后的国际发展过程中制定者可以重视交叉报复制度，使这项制度能够做到与时俱进，不断完善。

2.应明确协商制度在WTO争端解决中的地位与作用 。交叉报复作为胜诉国的一种救济手段，本身是一种不友好的单方行为，会影响两国关系。世界贸易组织的目的是希望成员国能够在交易自由、主权平等的前提下进行友好的贸易合作方式，因此交叉报复在某种程度上是不利于友好合作这一目的。

中国有两个成语是“和气生财”和“先礼后兵”。这两个成语都是强调了友好协商的重要性，WTO是个国际大家庭，在这个大家庭中，每个国家的国情和国力都是千差万别，但是有一点是肯定的：每个国家的发展都是离不开其他国家的合作或参与。如果双方不能坐下来本着友好合作的目的一起就争端事宜好好协商、达成共识，那么势必就会导致双方之间的不和谐。

有句话叫“积沙成塔、集腋成裘”，不管对方国家的国力如何，如果不能做到友好协商、甚至针尖对麦芒，那么最后都会让自己少一个伙伴、多一个敌人，不仅给自己树敌，也会影响自己的国际形象，给其他旁观国留下一个不佳的印象。

因此，有必要强调协商在争议执行程序中的地位与作用[4]64-67，如果可以的话，可以尝试在原先的DSU中新增一个关于协商的制度：仲裁前的调解制度，起到庭前调解的作用，使双方矛盾在中立第三方的调解下坐下来好好协商，提供一个交流的平台。

调解很可能失败，因为双方的争议焦点都是很尖锐的，如果在多次谈判中就能和平解决，就不至于闹到要申请仲裁的地步，也就不至于要调解了。但是我们坚信，调解还是要有的，调解的象征意义大于实效作用，因为调解可以表明WTO的一种态度：友好第一、合作第二。调解意味着各自让步，以求和平解决，仲裁意味着锱铢必较，力求自身利益最大化。

除非是涉及对国家经济发展有非常重要作用的交易问题，那么如果调解不成，确实有必要再去申请仲裁，以求一个公正、权威、对双方负责的评判结果。

3.引导法律问题司法化。有人认为，应在程序上保持一致性，避免协商不成、久拖不决，同时往司法化方向引导[4]64-67。 法律问题司法化与之前提到法律问题政治化是相对的。我们认为这个发展趋势中重要性是交叉报复的根本。DSU是在各国互相承认对方的国家主权的前提下签订的，因此各国的主权平等的重要性是不言而喻的。但是，我们不得不承认，虽然各国主权是平等的，但是国与国之间的经济实力、军事实力、科技实力等种种领域的发展状况是千差万别的。

如果法律问题政治化，那么势必会导致那些综合国力强的国家恃强凌弱，毫不畏惧对方对自己实施交叉报复，展示自己的“肌肉”， 把专家小组的建议或仲裁视为一纸空文，用自己的“拳头”来震慑胜诉国。虽然胜诉国赢了官司，也有权请求执行，但是如果真的执行了建议或仲裁，败诉国有办法用强大国力和政治手腕对己方实施远超于建议或冲裁的力度的报复，导致胜诉国赢了官司，也不敢实施。

但是国力强弱是客观现实情况，在法律问题上赢了官司，难免对方就会换个战场，通过形形色色的方式，用国力和手腕来打击报复，这是不可避免的现实，我们条约制定者也无法逾越这个现实问题，能做的就是尽可能使双方能平等交往，努力创造一个制度面前“国国”平等的国际交往环境。

（二）交叉报复制度的程序完善

1.邀请国际法庭并提高审理的透明度。应该增加仲裁审理的透明度，接受国际社会的共同监督，开设听证会[8]76-79，如果败诉国在败诉后继续违约就会导致其在国际社会中的声誉受到直接影响。同时也可以考虑邀请国际法庭，这样做就可以增加审理的公正度，避免仲裁裁决有不公之嫌[8]76-79。

2.仲裁应具有一定的溯及力。由于仲裁里面会规定一定时间段的履行期限，所以败诉国可能会故意拖延履行期限拒不停止违约行为[9]。在履行期限届满后，败诉国可能会继续无休止地拖延履行，那么胜诉国的权益就无法正常保证，其损失会越来越多，因此进行交叉报复前，确定损失计算的起算点就非常重要。虽然起算点到底该怎么确定有困难，但是我们认为交叉报复应该具有溯及力，即对实施交叉报复行为之前、仲裁规定履行期限届满之后，败诉国的继续违约行为予以追究。

3.根据具体情况来规定仲裁结果是否应当立即执行。有人认为应该在制度中约定：立即执行专家小组的建议或仲裁[4]64-67。我们认为，要做到“立即”二字有点难度，要考虑对方的现实客观情况是否存在即时执行性。如果遇到不可抗力或者在非被诉国的能力范围内，那么就应当适当调整，但“立即”可以纳入考虑范围内，在制度上不应排除立即执行的可选性，以免对方怠于执行。

在我们日常生活中，如果对方以明示或暗示的方式不执行法庭判决或调解，那么我们可以凭借判决书或者调解书向法院里面的执行庭去申请强制执行。WTO 中的交叉报复执行和日常诉讼执行虽然主体不同，但是在本质上是一样的，都是要求履行某项具有一定强制力的权威主体提出的对问题的解决办法。

我们认为，关于争议的解决应使建议或仲裁具有合理性和现实可行性。具体如下：

首先，在制定建议或仲裁的时候，专家小组当然就要根据事实情况，本着公平公正原则，认真审查双方的权利义务履行情况，使建议或仲裁的结果具有合理性。

其次，要结合当时双方的具体情况，是否具有立即执行专家小组的建议或仲裁的可行性。

执行的目的是为了解决争端，恢复正常国际贸易秩序，不能搞“一刀切”来统一规定是否要立即执行，应以自觉执行为原则，以立即执行为保障，引导败诉国自觉执行，以“立即执行”这一制度的存在来震慑败诉国，使其迫于压力而选择被动执行。

4.应完善DSB的职能或者另设机构。完善DSB或者另设机构的目的主要是两件事：第一，评定败诉国是否严格执行仲裁结果[4]64-67；第二，防止报复权滥用[10]。

实施交叉报复的条件之一是被诉国没有正常履行仲裁内容。 专家小组的建议或仲裁是否得到了败诉国的严格执行，这是一个非常重要的问题，争端解决机制的目的就是为了解决纠纷，因此需要评定败诉国的执行情况。有人也许会问，不是有DSB吗？为什么还要设立一个监督机构？听上去这话确实有理，然而，这话似是而非。

DSU第2条明确规定了DSB的职权：第一，设立专家组；第二，通过专家组或上诉机构的报告；第三，监督裁决和建议的执行；第四，授權中止适用协定项下的减让和其他义务。

DSB确实有“监督裁决或建议的执行”的职能，虽说“监督执行”在某种程度上包含了“评判执行”的意思，但是不够严谨。如果真要咬文嚼字，DSB的这项职权可能就会被解读为“有权监督，无权评判”。因此，为了使DSB的职权在字面表述上能够更加严谨，最好完善DSB的职能或者另设机构。

如果经仲裁执行监督机构的公正评判后，被诉国并没有严格执行仲裁，那么作为胜诉国就有权实施交叉报复行为，但同时另一个问题随之而来：胜诉国会不会滥用报复权？

根据DSU第2条，DSB仅仅有权对被诉国的执行情况进行监督，但是作为被诉国的相对方，DSB对胜诉国这方面实施交叉报复行为是否存在滥用情况的监督则并未涉及。在仲裁中，起诉国也是需要说明自己的中止减让或其他义务的具体金额的，起诉国的这个金额得到仲裁组的认可也是起诉国成为胜诉国的必备条件之一。因此，胜诉国这边的报复权使用情况也应该得到监督，不能使报复权成为一劳永逸、肆意使用的挡箭牌，而对胜诉国使用报复权的情况则应当由DSB或另设机构来监督。

5.建立仲裁强制执行机构。在DSU第21条第6款规定了DSB会监督仲裁结果的执行，但是并没有明确规定DSB有权强制执行。它只有监督权，所以有个随之而来的问题：是否需要设立一个仲裁强制执行机构？

众所周知，国力有强弱之分。如果强国摆出霸主姿态，既采取与适用协定不符合的措施，在败诉后又继续我行我素，继续违约，同时也无惧作为胜诉方的弱国的交叉报复，那么势必会影响国际贸易秩序的正常进行，大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，整个国际交易秩序不再是双方互相维持权利义务的平衡，而是强者对弱者多吃多占的无序交易环境。因此，我们认为，确实有必要建立强制执行机构，当被诉国在仲裁生效后继续违约的时候，强制执行机构应当出面维护胜诉国的法益，对被诉国实行强制执行，以维护仲裁的权威性、实效性，更深层面上是维护国际社会贸易交往的有序进行。从法理的角度上分析确实应当如此，至于强制执行的具体操作方式则过于实践性，而且有可能涉及侵犯国家主权完整[6]12。鉴于专业水平有限，我们无法进行更深入地分析，有待國际社会的实践与探索。

（三）交叉报复制度的实体完善

1.建立一个系统化、符合现实的集体报复制度。一国的力量是有限的，集体的力量是强大的。如果胜诉国是一个弱国，被诉国是一个强国，那么一个弱国的交叉报复行为就很难对一个强国造成明显的损失。败诉国可能会不予以重视，继续我行我素，仍然继续实施违约行为。因此，有必要建立集体报复制度，通过多个国家的联合行动来共同对败诉国予以交叉报复，这样的报复效果则势必强于单独国家的实施效果[11]205，197，那么就可能对败诉国造成相对较大的损失，使其感受到集体报复的压力，从而有希望迫使其停止违约行为。

2.尝试建立一个报复权转让制度。有人认为如果起诉国的集体报复能力不足以得到败诉国的重视，不能迫使被诉国停止先前的违约行为，除了可以选择集体报复之外，那么也不妨允许起诉国可以将报复权转让给其他强大的国家或组织[11]205，197，由该国家或组织来对被诉国施以一种足以对被诉国构成威胁的报复力量。

我们认为，如果真的要实施报复权转让，那么可能还需要考虑是否需要通知败诉国，甚至征得败诉国的同意。

报复权转让在某种程度上犹如债权转让，本质上都是将自己的合法权利转让给他人，由他人代替我们来向义务主体行使权利。

中国的国内法中关于债权转让的规定是有的。《中华人民共和国合同法》第80条规定了“债权转让的通知义务”，具体的条文是“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。同时《中华人民共和国合同法》第82条也规定了债务人的抗辩权，具体规定是债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

债权转让制度不仅仅在中国有，在其他国家也有。例如《法国民法典》第1689条至1701条、《日本民法典》第460条至第473条、《德国民法典》第398条至第413条……各国具体条文也许有所不同，但是都提到了债权转让对受让人的影响。既然报复权和债权的本质一致，那么报复权转让是否也需要通知败诉国甚至征得败诉国的同意呢？

“报复权转让是否需要通知败诉国甚至征得败诉国同意”这个行为是一个很复杂的问题，需要我们深入思考。这个问题的前置条件就是报复权转让制度成立，假如报复权转让制度正式成立，那么这个问题也会很快进入世人的视线。因此，报复权转让制度是一个值得商榷的制度。其优点是可以通过报复权转让来打击报复败诉国，迫使其停止违约行为，同时也会给我们带来了后续的问题，我们需要谨慎考虑报复权转让这个问题。

3.胜诉国应该选择适当的报复行业。实施交叉报复，看似是起诉国掌握着主动权，其实是被败诉国牵着鼻子走，主动权在对方手里。因为发展周期长的行业可能在发展的过程中败诉国突然停止违约，那么胜诉国之前的报复行为的性质就从报复转变为违约侵权，所以报复行业应当属于短期见利行业[12]。

因此，我们认为，政府在选择交叉报复的目标产业的时候，应该选择那些本国原本就已经有效立足的行业[1]74-78，尽量避免选择那些只有在违反TRIPS协定下才能获利的行业[1]74-78，同时也要密切关注败诉国的举动[1]74-78，做好随时停止报复行为的心理准备和事实可能性，以避免败诉国在自己实施交叉报复的时候突然来个“回马枪”，突然停止违约并继续履行，到时候自己反倒会被认定违约侵权。

4.关于交叉报复的损益平衡争议。关于交叉报复的损益平衡问题，归根结底就是交叉报复的性质究竟应当是惩罚性报复还是非惩罚性报复，因此主要有两种观点：

第一种观点是认为交叉报复制度应当是惩罚性报复措施，即交叉报复带给被诉国的损失应该超过被诉国违约侵权造成胜诉国的损失。只有让被诉国知道违约行为对其而言是弊大于利的才能使其有所收敛，从而迫使其停止违约，正常履行其义务。

第二种观点就是与第一种观点截然相反的，认为交叉报复行为的性质应当是非惩罚性报复措施。如果作为非惩罚性报复措施[2]11-13，那么交叉报复所获得的利益不应该超过败诉国违约行为带来的损失，对胜诉国起到一定的补偿性作用。

而事实上，在之前上文所提到的三大案例中（“厄瓜多尔香蕉案”“安提瓜网上赌博案”和“巴西棉花案”），仲裁小组所采用的其实也正是第二种观点，即仲裁小组认为交叉报复应该是一种非惩罚性报复措施。

如果将交叉报复行为定性为非惩罚性行为，规定“益不超损”确实有其一定的合理性，某种程度上体现了公平公正原则。但我们认为，更应该采取“以非惩罚性报复措施为原则，但视具体情节，不排除惩罚性报复措施的可能性”这种做法。这种做法的好处在于，“视具体情节，不排除惩罚性报复措施的可能性”的存在，可以在一定程度上有效威慑被诉国，使其不敢在因违约导致被诉后继续高枕无忧，以为胜诉国的交叉报复所带给它的损失不会超过它的违约行为，哪怕违约，也只敢搞小动作，要拿捏尺度，不敢在首次违约后得寸进尺，使交叉报复制度成为其頭上悬挂着的“达摩克利斯之剑”。

（四）关于中国实施交叉报复行为的原则建议

一方面，对于中国而言，中国的“和平共处五项原则”是“互相尊重主权和领土完整、互不干涉内政、平等互利、互不侵犯、和平共处”。然而交叉报复行为则是一种报复行为，如果实施了交叉报复行为，那么势必会影响当事国之间的外交关系。因此中国在是否实施交叉报复行为的问题上，应该抱以谨慎的态度[1]74-78，对于那些能通过友好磋商达成共识的争端问题，尽量不要考虑交叉报复，努力化干戈为玉帛。在对待交叉报复行为的国家态度上，应当以友好协商为上策，以专家组建议和上诉机构报告以及仲裁裁决为中策，以交叉报复为下策。

另一方面，对于我们所处的国际社会而言，当今21世纪的中国作为世界上最大的发展中国家，中国的态度选择不可避免也会成为其他国家的国家态度的参考，尤其是发展中国家。因此，中国的态度会具有举足轻重的作用。在某种程度上对他国可能起到一定的引导作用，中国就更应当谨慎对待交叉报复行为。作为世界上最大的发展中国家，中国应该同时考虑维护国际贸易氛围，注重建立友好协商的国际贸易关系，而不是互相报复的局面。经济基础决定上层建筑，贸易领域的争端非常容易引发政治关系的紧张恶化，会在经济领域内产生“无形的硝烟”，可能会让世人感觉一战二战那种世界范围内的大战从贸易领域开始有再次爆发的可能性。

中国不仅是一个国家，也不仅是21世纪最大的发展中国家，同时也是联合国常任理事国之一。因此，中国应该注意大国姿态，注意国际形象，在对待交叉报复这一具有攻击性的制度上更应该保持谨慎的态度，努力通过友好协商来解决争端，为本国和世界的未来和平做贡献。

五、对交叉报复制度的展望

交叉报复制度在DSU中第22条中确定，到如今，国际环境日新月异，世界各国不再是孤立存在的，相反，经济全球化是当今世界发展的大方向。既然如此，各国在贸易往来的过程中就难免会发生摩擦，因此交叉报复制度作为私力救济有其一定的合理性。

不过也不可否认，交叉报复制度确实有其一定的漏洞和弊端，但是这是情有可原的，毕竟一项制度的发展总要经过一定的过程，因此交叉报复制度也需要在实践中慢慢发展，不断完善，以适应国际格局的变革和各国发展形势。

同时，也希望各国能自觉遵守WTO规定，最好不要仗势欺人，依仗本国国力雄厚，无惧仲裁裁决，也不惧弱国的交叉报复，表面上并没有任何损失，但是在潜在层面上会导致其国际形象受损，影响其在国际社会上的凝聚力。实力超群的国际霸主的昌盛可能是一时的，因此要居安思危，在坚持主权完整、不受外界任何干涉的同时也应该兼听国际社会的舆论，考虑下当其自身发展欠佳甚至走向衰败时，可能得到的国际援助有几何。

[参 考 文 献]

[1] 刘万超.世界贸易组织（WTO）争端解决制度中的报复机制[J].海淀走读大学学报，2004，（3）.

[2] 吴淑娟.WTO交叉报复的缺陷与完善[J].北方经贸，2010，（11）.

[3] 齐倩倩.确定WTO贸易报复形式的法律标准和仲裁实践[J].比较法研究，2013，（4）.

[4] 翁杰.WTO体制下的报复权在实施中的若干问题[J].西安政治学院学报，2001，（5）.

[5] 向赟.浅析交叉报复措施对发展中国家的影响[J].萍乡高等专科学校学报，2009，（1）：22-23.

[6] 管燕.论DSU报复条款——兼论与美国301条款的关系[C]//《WTO法与中国论坛》文集——中国法学会世界贸易组织法研究会年会论文集（四）.2005.

[7] 吕宁，韩强.论WTO体制下交叉报复机制的不足[J].理论月刊，2003，（10）：116-118.

[8] 黄海东.WTO争端解决机制的报复和交叉报复问题[J].大连理工大学学报（社会科学版），2004，（4）.

[9] 马强.WTO争端解决机制中报复措施问题研究[J].知识经济，2008，（2）：36-37，165.

[10] 荆珍.WTO报复措施威慑力的实证分析[J].商业时代，2011，（7）：48-49.

[11] 王秋阳.浅析WTO争端解决机制报复制度的缺陷与完善[J].法制博览（中旬刊），2012，（8）.

[12] 徐成伦.论WTO法律框架下的跨TRIPS协定交叉报复[J].成都理工大学学报（社会科学版），2013，（3）：26-32.

On the Cross Retaliation System in the Dispute Settlement

of the World Trade Organization

Wang Xiangxiu， Sun Jian

（School of International Law， Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201701）

Abstract： The cross retaliation system of the World Trade Organization is a very practical and practical system. The problems that arise in practice are likely to cause hidden dangers when the system emerges. The design of the cross retaliation system should be established in the way that retaliation should not be completely eliminated， and the status and roles of the negotiation system in the WTO dispute settlement should be clearly defined， and the correct concept of legalization of legal issues should be guided. The degree of the cross retaliation should be procedurally related to inviting international tribunals，enhancing the transparency of trials. Arbitration should have certain retrospective power. It should stipulate whether the results of the arbitration should be implemented immediately according to the specific circumstances. The functions of the DSB should be perfected or separate institutions established. The degree of cross retaliation in terms of entity should be established from the establishment of a systematic conforming to realistic collective retaliation.We should try to establish a system of transfer of retaliatory rights， and the successful country should choose appropriate retaliatory industries. Rake the principle of non-punitive retaliatory measures， but it should consider the specific circumstances，and do it from the point of not ruling out the possibility of punitive retaliatory measures. Regarding whether or not China implements cross-retaliation， it should still be cautious.

Keywords： World Trade Organization； Dispute Resolution； The Cross Retaliation system