吕昊

假想防卫是不存在有客观侵害事实的一种存在错误的防卫行为，其本质上是对他人合法权利加以侵害的不法的行为。但是也由于假想防卫本身具有特殊性的特点，使得处于实践过程中，对于假想防卫下类似于防卫过当的情形等情况加以量刑处理的时候，不能很 好地进行。本文在研究的时候，认为假想防卫过当情况，需要在对行为人主观罪过的基础上加以分析，并且主要是将其定为故意犯或者过失犯参照刑法等实施。同时，假想防卫行为人也会由于其主观性相对比较小，使其能够在定罪量刑处理的时候，从轻处罚或者是减轻处罚。

假想防卫过当最关键的内容是行为人假想的不法侵害存在的时候，其行为也明显超出了正当防卫的限度，理论上，假想防卫过当主要是属于违法性阻却事由的错误行为，通常情况下，这一内容主要是在责任论中加以讨论。假想防卫过当的问题包含有假想防卫过当的罪过形式和假想防卫過当是否和《刑法》规定内容相适应。对这些问题加以解决的时候，主要是在对假想防卫以及防卫过当等基础性概念明确的基础上实施。

1 假想防卫过当相关内容

在假想防卫中，“假想”主要是对客观情况下不存在的侵害行为的一种描述，其要求行为人在防卫处理的时候，主观上就存在一定程度上的侵害行为。其要求行为人在防卫处理的时候，主观上存在错误认识，也就是行为人自己臆想出来的。但“假想”并不是完全没有根据的，并且行为人在“正当防卫”的环境中也可能具有促使行为人出现误导的因素内容，否则的话，就无法对行为人内心主观所存在的防卫认识和防卫意志等加以推导处理。

1.1应当具有“防卫”意志

假想防卫与正当防卫之间具有根据差别，这一差别主要是客观上是否具有不法侵害。就违法的角度而言，正当防卫处罚主要是在不法侵害情况出现的时候，行为人对自身或者他人所做出的恰当反应，而这一行为是在法律允许且鼓励的范围内进行的，虽然其具有构成要件符

合性的特点，并且派出了其中所存在的违法性的特点，促使这一行为本身具有正当性的特点。在正当防卫处理的时候，其中也具有不法侵害与行为人的防卫行为等法律准许范围之内的因果关系。但在假想防卫的过程中，“防卫”行为没有相应的现实不法行为对其违法性进行配出处理。缺乏客观正当性的情况下，需要假想防卫过当处理成防卫过当的可能排除处理。

1.2行为人主观上的“过当”

我国刑法在第二十条第二款对防卫过当情况进行了必要的规定和有效说明，构成防卫过当主要是明显超过必要限度造成重大损害的行为，其行为强度上相对于阻止不法侵害的强度较高，并且会出现比较严重的后果，这就是对防卫过当进行判断的客观判断标准内容。但是，在假

想防卫的过程中，其中并不存在客观不法行为，而这一标准内容的判断是相对比较困难的。在具体定罪量刑处理的时候，需要司法机关审慎考察假想防卫过当行为人对于“不法侵害”等内容的认识，防止其中出现行为人逃脱应承受罪责的情况。

2 假想防卫过当的司法运用

2.1罪过确定具体罪名

假想防卫过当和防卫过当一样都不是具体的罪名，在对假想防卫过当的行为人的罪名问题研究处理等额时候，需要对其中所具有的规定内容有效借助之后，加以运用。在对假想防卫过当问题的罪过分析处理之后，需要对其中所存在的过当结果并不具有罪过情况的时候，行为人在这一过程中，并不需要进行相关责任承担，或者仅在假想防卫的相关范围内，进行相关的过失犯罪立罪处理。在行为人主观罪过出现故意行为的时候，其责任追究的时候，就需要在责任限度之内，防止其中出现客观归责的情况，其在具体实践的时候，也需要对故意伤害致死与故意杀人等行为区分处理。

2.2量刑中的实际操作

在定罪量刑处理的时候，假想防卫过当可以从轻、减轻的时候，主要是由于行为人在对错误行为进行认识的情况下，由于防卫处理心理所采取的行为造成危害结果的时候，其和其他同等危害结果相比的时候，这类行为人的人身危害性是相对比较小的，如果其中不存在假想的情况，这类行为人本身是需要受到嘉奖处理的。但假想防卫过当也属于犯罪行为，这就需通过对行为人的从减轻处罚，促使二者之间得以均衡。

同时我国刑法在第二十条第二款中，对防卫过当的处理方式进行了相关描述处理，其中主要是“应当减轻或者免除处罚”的内容，但是在处理假想防卫过的时候，并不能对这一条款规定的内容直接引用。其主要是由于假想防卫过当与防卫过当之间存在着根本的不同，立法者所需要作为依据的客观减轻处罚内容也就不存在。

假想防卫过当行为的量刑尺度也需要和一般犯罪以及假想防卫的处罚等方面综合在一起考虑，确定假想防卫的处罚力度。假想防卫过当行为在鼓励犯罪成立的时候，其主要目的对行为人的人生危险性具有决定作用，并且促使其相对比于其他情形下的故意犯罪要低。而相对于一般假想防卫行为，假想防卫过当行为人需要对自己所具有的过当行为造成的严重危害结果负责，这一过程中行为人的刑法也就会更加严重。对于过失的假想过当行为人来说，如果其在假想方面不具有过失行为或者是其过失行为比较小的时候，这一情况就和防卫过当是比较相似的，并且在定罪量刑处理的时候，能够根据防卫过当的尺度加以刑罚确定。

（作者单位：沈阳师范大学法学院）