胡琳英

摘 要：以《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书为切入点，回溯中国封建历史，可以窥见封建中国官场和社会治理过程中出现的不合理社会现象——潜规则。无论是古代还是现代中国，潜规则都客观存在于社会的各个方面，而不合理的潜规则会对社会长远发展起阻碍作用。本文试解释古代公共权力潜规则的含义与特征，分析古代公共权力潜规则产生原因及影响，并从我国古代公共权力潜规则的历史获取些许对当代中国法治建设的有益启示。

关键词：公共权力；潜规则；法治；启示

一、古代公共权力潜规则

1.潜规则的含义与特点

吴思的《隐蔽的秩序—拆解历史的弈局》中对于潜规则的定义并不仅限于政治领域，而在《潜规则—中国历史中的真实游戏》中，对于潜规则的描述则更加侧重于政治领域，更多的是指政治制度中的不为社会主流价值观所容忍和接受的涉及权力的不平等的社会规范。

正如一千个读者眼中有一千个哈姆雷特一样，不同学者对潜规则的含义有不同的理解。潜规则含义的主要关键词可归纳为：非制度化规矩、权力意志规则、非正式规则、有违道德和公平的行为准绳以及正规则的代偿品等。笔者依照文义解释的方法来理解“潜规则”一词的含义，潜：隐蔽、自发产生、私下交易，而非公开明示；规则：调整人的行为与关系的社会规范，意味着潜规则也是有约束力的，违背可能会面临相应的惩罚。潜规则与明规则相对， 两者具有对立统一的矛盾关系。

2.公共权力潜规则的含义

公共权力是指社会中公认和法定的权力，以权力机关为载体，并以其特有的普遍权威对全社会实施管理或控制。

纵观中国封建社会发展历程，专制主义总体上不断强化，国家行政权极大。权力的划分没有走向与西方三权分立相似的道路，而是具备大行政权，行政兼司法的特点，而 “权力是一把双刃剑”，不受合理規范的权力往往会滥用，中国封建社逐步走向衰败的历史亦表明，中国古代公共权力潜规则对社会长远发展产生了阻碍作用。

二、古代公共权力潜规则产生原因及影响

1.潜规则的危害

古代公共权力潜规则的消极影响，简言之，大体有以下几点：潜规则化为官僚阶级维护自身利益而压榨百姓的工具；架空法律甚至利用司法而谋取利益、破坏司法权威；滋生贪污腐败与权钱交易，不利于商品经济的发展；科举取士而后为官，为官与发财挂钩，长远而言，不利于科学文化的发展。

2.潜规则从何而来

《潜规则——中国历史中的真实游戏》一书使读者可以戴上“潜规则”的眼镜来探寻封建中国官场和社会治理过程中出现的不合理的社会现象，探究潜规则和“内部章程”的产生机制，可以肯定，贪污腐败与公共权力潜规则有着密切的联系。

3.中国古代公共权力潜规则产生原因

结合中国知网上以潜规制、权力等为关键词检索出来的相关论文以及吴思《潜规则—中国历史中的真实游戏》中的一些现象的原因分析，笔者将中国古代公共权力潜规则产生的主要原因归纳为以下几点。

（1）权力过于集中。

（2）“潜”的原因。中央集权体制之下的官僚体系，以及受制于科学技术的局限，信息传递受阻。

（3）“规则”的原因。本质上是一种规范，因而是有相应的执行力和约束力的。不同于法以强制力为后盾，道德以良心和社会谴责为支持，潜规则以利益为驱动机制。

（4）法制不健全。中国古代法制的理念主要是治国治民，而在整顿吏治方面，法制因庞大的官僚体系利用潜规则而被架空。

（5）法律自身的局限性。从法理学分析，法律本身存在滞后性，且其本身是统治阶级意志的体现，此外法律的运行实施受物质制约，在缺乏相应的技术支持下，法律往往难以有效实施，这也使得潜规则有机可乘。

（6）资源的有限性和不均衡性以及人类对于资源的需求，逐利性等。是潜规则出现的深层次原因。

综合上述原因，潜规则的产生有其符合人性、符合历史发展规律的合理的一面，但其消极一面也显而易见。笔者认为，基于资源的有限性以及人性需求是难以从根本上改变，应更侧重从社会制度来对公共权力潜规则进行的规范。

三、对当代中国廉政法治建设的启示

1.控权

控权的方式主要是权力制约与监督。人类社会历史发展表明，权力有其存在的合理之处和历史必然性。从中国古代廉政建设中的一些失败之处，以及结合《社会契约论》《政府论》的核心观点，可以看到“权力是一把双刃剑”，需要对权力运行进行规范。而法作为社会规范的一种，相对于道德伦理、政策等而言，有其自身特点和优越性，具备教育、指引、强制、预防等作用。

然而当代中国法治社会仍存在许多潜规则，潜规则与以法律为代表的明规则，往往对立，当代中国法治社会的一些潜规则对法治的消极影响表现为：行政干预司法、司法独立受到党政威胁、法官自由裁量权滥用等。致使潜规则架空法律，威胁法治公信力、阻碍法治进程。而目前我国已针对司法独立问题推进了相应的举措。笔者对规范权力运行的措施归纳如下：

（1）分权和集权。一方面通过“分权”路径，即把公权力分开，明确权责，让权力之间互相制衡，形成“老虎虫虫棒棒鸡”式的权力系统，并且可以在一些领域开展公私合作，或将政府的部分职能让渡给社会组织；另一方面通过“集权”路径，把弱小的私权利集合在一起，组成各种社群和社团，以增加它们在与国家相抗衡的过程中的分量。虽然此构想偏向法理，但是我国法治建设正在努力朝此实践，例如PPP模式。

（2）用法来规范权力的运行。我国宪法“尊重和保障人权”的理念、行政法控权法的属性、刑法谦抑性的特点及其核心理念，在于规范权力运行，保障公民权利。民主是目的，政治、法制是实现民主的制度要求。完善民主法治建设是防腐、治腐之本，体现民主法治理念的法对于规范权力运行具有深刻意义。

（3）权力监督。建设阳光政府、让权力在阳光下运行，使权力运行接受社会监督。在高度重视言论自由的国家，舆论和民众监督发挥着重要作用。

2.完善法治建设

笔者主要从科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的角度展开对限制潜规则的思考。对于潜规则，既要看到潜规则架空、破坏法治的一面，看到其产生所体现的合理性一面：反映人性基本诉求，填补法律漏洞。因而首先要完善规范权力运行的顶层设计，完善立法，明确职责，并及时填补法律漏洞，不让不利于社会可持续发展的潜规则有机可乘。而与正式制度价值相容的潜规则，可引导或者制度化。

“徒法不足以自行，徒善不足以为政”，法的贯彻实施需要执法人员的推动，及其法律素养需的提高。制定科学的法律亦需要民众的支持和实效性的反馈。

就公正司法而言，笔者主要围绕 “法官自由裁量权”的把握、“行政干预司法”与独立行使审判权关系的把握展开对于公共权力潜规则的限制。宪法和法律赋予了法官自由裁量权、规定法院独立行使审判权，但是由于财政分配、政绩考核等现实因素，自由裁量权和独立审判权的行使受到掣肘，司法公正因而受到影响，这与权力分配与制约、绩效考核制度等密切相关，需要完善公务员法、倡导职业伦理等来弥补缺陷、调和矛盾。

就全民守法而言，社会需要法治信仰，信仰不是盲目崇拜，而是基于法对于解决社会纠纷、保障人权和权益、实现社会持续健康发展等方面发挥着客观有效作用的信任。

3.建立市民社会

结合小农经济衍生出熟人社会的经济史，笔者认为从经济基础改变潜规则产生是釜底抽薪式的，然而资源平均分配并非良策，理性人的基本假设亦表明，逐利心理是人性，不可泯灭，应同大禹治水，宜疏不宜堵。与小农经济衍生而成的熟人社会相对应的是市民社会，社会主义市场经济下的市民社会应该是由社群和社团组成的，秩序与公正、自由与平等观念深入人心的社会。意味着，在许多领域固化的利益格局可為便捷的资源和信息交换分配所打破。而公民的自治的完善和进步，意味着私权的集合，群众的力量，在一定程度上可抑制公权力的过度干预，监督权力行使。

4.法治社会并不排斥其他合理的社会规范的存在

例如道德对于人性善良的引导作用。但是公共权力潜规则运行的社会危害性往往比较大，而若单纯用道德去引导和规范，是难以实现廉政建设和规范权力运行中出现的潜规则的。

参考文献：

[1]吴思.潜规则—中国历史中的真实游戏[M]昆明：云南人民出版社，2000

[2]吴思.《隐蔽的秩序—拆解历史的弈局》[M].海南出版社，2004

[3]张文显.法理学[M].北京大学出版社.高等教育出版社.2011（6）

[4]费孝通.乡土中国[M].凤凰出版传媒集团，江苏文艺出版社，2007