李伟　班雅琴

〔摘要〕 在内幕交易刑事案件中，证监会一般会对内幕交易主体、内幕交易信息等内容作出认定意见，并以认定函的形式随卷移送司法机关。认定函是内幕交易定罪量刑的关键因素，对司法机关进行内幕交易行为违法性认定具有重要的作用，但是它不利于辩护方的辩驳。证监会认定函属于证据种类中的书证，实践中，对内幕交易案件中的认定函要进行刑事司法审查， 只有符合法律规范要求，认定函才可以作为定案的证据使用，否则应该进行补正说明或者排除。

〔关键词〕 内幕交易；认定函；证据属性；审查判断

〔中图分类号〕D925.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2018）03-0085-05

一直以来，内幕交易罪构成要件的认定是司法机关面临的一大难题，一方面是因为目前我国对内幕交易罪构成要件认定的相关法律不完备，另一方面是因为内幕交易行为具有隐蔽性、专业性和复杂性，相关人员对相关证据很难及时取得以及很难对证据作出专业分析。为了有效打击内幕交易犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会在2008年1月联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中规定：“非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。”之后，于2011年4月又发布了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，其中第4条规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”由此可见，证监会作为国务院证券监督管理机构，根据上述规定对具体内幕交易案件中有关案件性质认定和专业性问题是可以出具认定意见、最终以认定函的形式出现的。但是上述规章中并没有明确规定认定意见在具体案件中可以作为证据直接使用，同样没有相关法律法规明确规定认定意见的证据属性，加之认定函中认定内容的特殊性，法院在内幕交易案件中一般都将认定函作为定案根据，采纳证监会的认定意见。而在具体的案件处理中，辩护方对认定函内容的辩驳却很难得到支持，从而导致在实际审理案件中对于证监会出具的认定函存在许多争议。

一、证监会认定函在内幕交易刑事案件中的实践运用

在我国众多的内幕交易刑事案件中，开启证监会认定函经司法审查后具有證据效力、作为证据使用的案件是2009年的董正青案，随之在2010年的黄光裕案中审理法院再度明确了证监会认定函经司法审查后具有证据效力 〔1 〕。此后，证监会认定函作为证据使用的司法实践经验得到借鉴，出现在许多内幕交易刑事案件中，而同时对证监会出具的认定函的争议也随之产生。为厘清认定函作为证据使用时存在的问题，就认定函在内幕交易刑事案件中运用的实际状况，笔者通过国家权威网站，从检索出的48份判决书中筛选出36份不同的刑事判决书。其中既包含具有较大影响力的内幕交易刑事案件，同样还包含其他普通的内幕交易刑事案件，通过对判决书的分析可以得出如下结论：

第一，绝大多数内幕交易案件中都有证监会出具的认定函。在36份内幕交易罪刑事判决书中，有30份判决书都出现了认定函，多数是以《关于×××等人涉嫌内幕交易案有关问题的认定函》的形式出现，也有少数案件是以《案件调查终结报告》的形式出现。有6份判决书没有出现有关认定函的任何字样，此类案件需要认定的事实都较为简单，可以根据相关法律法规直接判断，而且多数被告对认定的事实没有提出异议。虽然这6份判决书中没有出现证监会的认定函，但是出现了证监会及其稽查局出具的其他文件，如中国证券监督管理委员会出具的《关于移送“××××”异常交易相关线索的函》《关于×××等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息犯罪的移送函》及稽查局出具的调查报告。

第二，证监会认定函的内容涉及内幕交易罪的关键因素。通过对30份判决书中出现的认定函内容的分析，可知其主要是对内幕信息、内幕信息价格敏感期、内幕信息知情人的认定，还有少数认定函对内幕交易行为也进行了认定。上述认定的主要内容是内幕交易罪构成要件中的关键因素，由此可见证监会认定函对司法机关认定内幕交易行为违法性的重要性。但是在所有的内幕交易罪刑事判决书中，证监会认定函都只是简单地对上述几个相关方面作出认定结论，并没有给出相关具体认定过程以及认定原因。

第三，证监会认定函作为证据使用时多以书证形式出现。在30份有认定函的判决书中，认定函作为公诉机关证据出现的有27份，其中11份判决书中证监会认定函以书证形式出现，2份判决书中的认定函被纳入综合证据当中，14份判决书并没有说明其证据种类。其他剩余的3份判决书中认定函则是出现在法院审理查明的事实中，在公诉机关提交的证据当中并没有出现。由此可见，在司法实践中对证监会认定函的证据属性是存在不确定性的，也可以说是存在分歧的，但主流观点还是将其归入书证当中。

第四，有些辩护方对证监会认定函提出质疑。在30份判决书中，辩护方对8份判决书中证监会的认定函提出质疑，主要原因有两点：一是认为认定函不是刑事诉讼证据应当排除。最早在2010年黄光裕案中，辩护方提出证监会不是法定鉴定机构，其出具的材料不能作为认定案件事实的依据；在2010年刘宝春、陈巧玲内幕交易案中，辩护方提出认定函属于法律未作规定的单位作证应当予以排除；在2011年杜兰库等内幕交易案中，辩护人提出中国证监会对内幕知情人员没有认定权；在2012年谢风华案中，辩护人提出证监会报告不是刑事诉讼证据。上述4起案件中法院最终都没有采纳辩护方的辩护意见，法院的态度一再表明，证监会出具认定函有法律依据，经过司法审查后如果符合证据的特征，即客观性、真实性、合法性，可以作为证据使用。二是认为认定函中认定的内容与事实不符，不具有客观真实性。在2012年之后出现的案件中，很少有对认定函作为刑事诉讼证据提出质疑的案件，转而对证监会出具的认定函中具体的认定内容提出质疑。法院对于此种情况是通过结合全案相关事实和证据作出进一步解释的，上述几起案件中法院并没有采纳辩护方的辩护意见，仍是以认定函中认定的内容作出最终判决。

通过对上述证监会认定函的分析可以得知，由于认定函认定内容的特殊性，导致司法机关在对内幕交易刑事违法性的判断上依赖证监会认定函，并将其作为证据使用，但辩护方对认定函作为刑事诉讼证据使用存在质疑。从多起案件中法院对辩护方辩护意见最终的采纳情况来看，法院并没有支持辩护方的意见，而一直遵守的原则是对证监会出具的认定函经过审查后作为定案依据。但是无论在司法实践中还是在理论界，学者们对认定函的证据属性都未形成明确统一的认定，该问题仍存在较大争议。

二、证监会认定函的证据属性分析

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第52条第2款的规定，我国行政机关在其行政活动和查案过程中所收集的书证可以在刑事诉讼中作为证据使用。而认定函是证监会根据司法机关提供的相关案件材料对内幕交易主体、内幕交易信息以及内幕信息敏感期等内容作出的专业认定，并不是在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，也不是在案件发生过程中形成的证明材料，因而认定函并不直接适用上述条款的规定，需单独按照我国《刑事诉讼法》关于证据种类的规定来判断它的证据属性。

（一）直接排除证监会认定函的证据种类

我国《刑事诉讼法》中规定了八种证据种类，而所有关于案件事实的证明材料只有属于法定的八种证据种类时，才可以用来作为刑事证据使用，要求证据具有形式合法性。在30份有认定函的内幕交易罪刑事判决书中，司法机关对认定函所归属的证据种类有所不同，多数判决书中没有写明认定函的证据种类，一部分判决书将认定函归入书证当中，只有一小部分判决书将认定函归入了综合证据。由此可见，在司法实践中对证监会认定函的证据属性判定仍属于不确定的状态。

（二）证监会出具的认定函不属于证人证言

对于认定函是否属于证人证言，主要从两方面进行分析。第一，从证人证言的本质特征进行分析。证人证言是指当事人以外了解有关案件情况的第三人向公安司法机关所作的与案件有关事实的陈述，这里的“证人”是指对某一事件的全部或者部分事实有所感知并向公安司法机关陈述该事实的当事人以外的第三人 〔2 〕。由此可知，证人必须是就自己在案件发生过程中所目睹和感知的案件事实而进行陈述，是证人亲身经历过的事实，虽然证人在陈述时一定程度上会受到自身主观因素的影响，但还是对客观事实的陈述，属于客观范畴。在内幕交易刑事案件中，认定函并不是证监会对案件发生过程中直接目睹或者感知的相关事实的陈述，只是根据公安司法机关所提供的案件相关材料，由证监会内部的专业人士利用专业知识就案件涉及的专业性问题作出认定意见，其不属于证人证言。第二，就证人证言的主体资格进行分析。在刘宝春、陈巧玲内幕交易案中，辩护方提出质疑，认为证监会认定函属于法律未作规定的单位作证，法院对此的解释只是说明了证监会是根据法律授权作出的专业认定，认定函具有证明力，并没有对单位作证的问题作出直接说明。对于单位作证我国理论界与实务界也有不同观点，在理论界有学者认为单位作证就是单位证人，其所提供的相关案件材料属于证人证言 〔3 〕，但是我国《刑事诉讼法》中并没有明确规定单位的证人资格和法律地位。因此，单位是不能成为刑事诉讼中证人的，证监会作为行政机关出具的认定函也就不会是证人证言。至于单位所提供的相关证明材料可以根据其表现形式具体判断其证据属性。在单位提供的书面材料中包括单位根据授权作出的相关认定材料，如果符合书证的特征就按照书证的审查方式来判断。证监会属于我国行政机关，其出具的认定函属于单位所出具与案件有关事实的专业认定意见，最终以书面文字来表达其内容，我国法定证据种类中以书面形式呈现的有书证、鉴定意见等，但对证监会出具的认定函的证据属性还需要进一步探讨。

（三）证监会出具的认定函不属于鉴定意见

在学理上关于证监会认定函是否为鉴定意见则有着不同观点。我国《刑事诉讼法》并没有对“鉴定意见”的定义作出明确规定，通常认为鉴定意见是通过司法鉴定由有鉴定资格的人员所出具的科学性书面判断。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。认定函是在刑事诉讼中由证监会的专业人员运用专业知识对内幕交易刑事案件中专门性问题进行判断后提供的认定意见，从表面上看认定函具有类似鉴定意见的特征，但是从鉴定意见的内在特征与要求分析，认定函并不属于鉴定意见。

对于证监会出具的认定函不属于鉴定意见可从以下四个方面进行分析。第一，从我国司法鉴定的范围看，证监会出具认定函不属于我国司法鉴定中任意一种鉴定行为。我国刑事诉讼中作为证据使用的鉴定意见是通过司法鉴定作出的，为了保障鉴定意见的可靠性，由全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》来规范我国司法鉴定，其中根据鉴定对象的不同列举了具体的鉴定类型，但并没有规定证监会出具认定函的这类鉴定行为。而有观点认为，通过司法鉴定程序产生的结论是鉴定意见，但这并不代表不能通过其他程序产生鉴定意见，因此不能轻易地断定不符合司法鉴定程序的鉴定意见就不属于鉴定意见 〔4 〕。这种观点其实是将作出鉴定意见的鉴定范围进行了扩充。第二，從鉴定主体资格要求看，证监会并不符合作出鉴定意见的主体要求。多数观点认为，认定函并不属于刑事诉讼中的鉴定意见，原因在于证监会不具备作出鉴定意见的主体资格和要求。根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，鉴定意见能够作为证据使用的首要前提是鉴定人或者鉴定机构具有相应的资质，而证监会是国务院的证券监督管理机构，属于行政机关，并非专门的鉴定机构，不具有鉴定资质，因此，其出具的认定意见不属于鉴定意见。第三，从鉴定意见责任主体看，证监会不符合要求。鉴定意见是由有鉴定资格的人以其个人名义作出的，并且由个人对鉴定意见承担具有真实性的责任。鉴定人要在鉴定意见中签名，是以个人名义来签字，同时在需要鉴定人出庭进行说明时，其有义务出庭。提供虚假鉴定意见或者无故不出庭的鉴定人也是以个人的名义承担相应的法律责任。认定函由证监会以证监会的名义出具，其最终落款是证监会，证监会作为国家行政机关不属于鉴定意见中的以个人名义承担责任的鉴定人，所以认定函也就不会是鉴定意见。第四，从鉴定意见的中立性看，认定函不具有中立性。鉴定意见的中立性主要是因为其依据的鉴定材料的科学性和与案件无关系的鉴定人员，而证监会作出的认定函在上述两个方面则是存在疑问的。认定函是证监会工作人员根据公安司法机关所提供的案件相关材料，再基于其掌握的证券、期货交易相关知识最终作出的专业判断。因此，公安司法机关所提供的案件相关材料就至关重要，如果在提供材料过程中存在缺少或者不提供重要内容现象，最终都会影响判断结果。同时，最终认定犯罪嫌疑人是否构成内幕交易罪是由司法机关在查明案件的情况下，根据法律的有关规定作出最终的违法性评价。但是多数内幕交易刑事案件是由证监会移送过去的，此时再次由证监会出具认定意见，其中立性就会受到质疑。

（四）证监会出具的认定函属于书证

在选取的30份内幕交易罪刑事案件判决书中，虽然对认定函的证据属性存在不明确性，但是唯一以确定的证据种类出现的就是书证。在排除上述证据种类的过程中，同时可以发现认定函所表现的特征符合书证的证据特征。但是在理论界对于认定函属于书证也存在较大争议，笔者将从两个主要争议点出发进行分析。

第一，对于认定函形成时间的争议。对于否定认定函是书证的首要原因是认定函制作时间不符合书证形成时间。这种观点认为，书证应当是在案件发生过程中形成或者与案件有直接关系的材料，认定函并不是在内幕交易发生过程中证监会依职权作出的，而是在案件事实发生后根据公安司法机关的要求所作的认定意见，因而不属于形成于案件發生过程中证明相关客观事实的书证。但是我国《刑事诉讼法》以及相关文件中并没有规定书证需要在案件发生过程中形成，在案件发生后进入诉讼程序中也是可以形成书证的。书证的本质特征并不在于其形成的时间上，而是要用书证中的内容来证明与案件有关的事实，如果严格要求书证的形成时间会导致失去诸多重要的证据，给实际诉讼中事实认定造成困扰。因此，即使认定函是在诉讼过程中由公安司法机关要求证监会所出具的，只要其内容能够证明与案件相关的事实就可能成为书证。

第二，对于认定函内容特性的争议。由于书证的内容是用来证明案件相关事实的，因此其所反映的内容具有客观性。否认认定函属于书证的另一重要原因是认定函的内容具有主观性。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第74条规定了证券交易内幕信息知情人的范围，第75条规定了内幕信息范围。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条分别规定了内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息人员的认定标准，第5条则直接规定了内幕信息敏感期的认定标准，因此，认定函相关内容的认定应该由司法机关结合案件相关证据材料来证明。而基于对前文内幕交易案件判决书中认定函内容的分析，可知其认定内容往往是根据上述法律已经规定了认定范围或标准的事项后直接作出认定意见，因此有观点认为，这实际上是证监会的一种主观判断活动，内容具有主观性 〔5 〕。还有观点认为，认定函的内容并不是来自内幕交易行为也不是与内幕交易行为有关的内容，而是对与内幕交易行为有关的内容进行的判断，从而认为认定函并不属于书证 〔6 〕。事实上，认定函的作出并不完全出于证监会的主观意志。认定函虽然形成于案件发生后，但是其中认定的内容是根据公安司法机关提供的已经收集好的客观材料，运用专业知识和认定标准，对与案件有关的客观事实作出的认定意见，是具有客观性的，可以用来证明与案件有关的客观事实。因此，认定函具有书证的客观性，在内幕交易刑事案件中能够以书证的形式作为证据使用。从行政学角度来说，证监会出具认定函的行为属于行政确认行为，认定函中对内幕交易信息等内容的认定属于对特殊法律事实的认定，属于公文书证，因此，由证监会出具的认定函在刑事诉讼中作为证据使用时属于公文书证。

三、证监会认定函的审查判断

在30份内幕交易案件判决书中，法院最终都将认定函作为定案的证据，根据我国《刑事诉讼法》相关规定，无论何种证据如果要作为案件的定案根据，就必须经过法庭的质证并依法审查是否符合相关规定。将认定函归属于公文书证，并不意味着可以不接受法庭质证以及对它的审查判断，其同样要接受法庭质证，通过法院审查判断最终查证属实后，才能将其作为定案的根据。

由于认定函中认定内容具有特殊性，其特殊性的内容是内幕交易定罪量刑的关键因素，如果最先对认定函进行质证，确认了所认定的内容，那么犯罪的证明就存在被架空的危险。更为严重的是，会出现行政认定意见代替刑事违法性的认定。在实践中行政认定采用的是“明显优势”证明标准，刑事违法性认定则是采用更为严格的“排除合理怀疑”的证明标准，两种认定的证明标准是完全不同的，不能用认定函的认定内容直接确定内幕交易犯罪。因此，在法庭质证阶段需要对认定函的质证顺序作出相应的限制，即应当在其他所有证据质证完成之后，最后再对认定函进行质证，而且认定函作为公文书证与普通的私文书证存在一定的差别，所以审查判断的内容就要有所不同。对内幕交易案件中认定函的刑事司法审查，可以从以下几个方面进行：

第一，证监会作出认定意见有无根据，以及根据的材料是否可靠、准确。认定函通常是对内幕交易罪中内幕信息、内幕信息的知情人员、内幕信息敏感期等关键因素的认定，因此在审查时首先要判断认定函的作出有无根据，主要判断其是否依据侦查机关提供的有关案件相关材料所作出。其次，还要审查依据的材料是否可靠、准确。因为在侦查机关提供相关案件材料的过程中，可能会遇到以下问题，如其是否向证监会提供有利于或者不利于犯罪嫌疑人的证据、提供的证据材料是否全面完整真实等。证监会工作人员在认定过程中是依据其掌握的专业知识，再依据客观材料作出判断，如果作为依据的材料出现问题，其所作出的专业判断也会出现错误。

第二，证监会认定过程中适用法律是否正确。证监会对内幕信息、内幕信息的知情人员、内幕信息敏感期的认定需要依据法律规定的标准来进行，我国《刑法》《证券法》以及相关的司法解释对上述内容都作出了相应的规定，证监会工作人员应当依照规定的标准，适用正确的法律作出判断。

第三，证监会对认定内容是否具有认定权限，以及具体负责的工作人员是否具有相应的资格。公安司法机关在内幕交易案件中遇到的问题，证监会并非都可以作出认定，只有那些关于证券期货专业的问题，证监会在法律法规授权下才有认定权限，同时也并不是证监会中所有工作人员都可以对专业性问题作出认定，只有具备一定专业知识的工作人员才可以进行认定。

第四，认定的过程和方法是否符合行业的规范要求。证监会作出相关认定的过程应当遵循有关法律以及该行业的规范要求，不能因为程序问题而影响最后的结论，同时专业的工作人员在认定有关问题时所采用的分析方法也应该符合该行业的习惯或要求，不能随意采用不合理的分析方法认定。

第五，审查认定函中是否写明了具体的认定理由。鉴于目前在内幕交易判决书中认定函所展示的内容，仅仅只有认定结论并没有写明相应的认定理由，这明显是不合理的，认定函作为公文书证应当具备有关的认定理由。

通过对认定函以上内容的审查判断，只有符合上述要求，认定函才可以作为定案的证据使用，否则应该进行补正说明或者排除。

〔参 考 文 献〕

〔1〕杨颖桦，徐亦姗.“内幕交易”在司法殿堂上的交锋〔N〕.21世纪经济报道，2012-06-11（07）.

〔2〕张建伟.刑事诉讼法通义〔M〕.北京：北京大学出版社，2016：264.

〔3〕卜开明，刘维翔.论刑事诉讼中的单位作证〔J〕.中国刑事法杂志，2005（3）：69-74.

〔4〕薛晓蔚.鉴定意见的一种新类型——行政认定意见〔J〕.太原师范学院学报，2013（5）：40-45.

〔5〕李学军.证据学论坛〔M〕.北京：法律出版社，2012：144-154.

〔6〕时延安，黄烜璇.行政认定的刑事司法审查〔J〕.人民检察，2017（17）：11-15.

责任编辑 李 雯