高玉芳

根据《中华人民共和国刑法》第十条之规定，“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”本条是关于在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当追究刑事责任，但已经过外国法院判决的，是否还可以依照我国刑法再予以追究的规定。 本条规定的主要内容是：凡在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。这里所说的在我国“领域外犯罪”的，犯罪主体既包括我国公民，也包括外国人或者无国籍人，犯罪行为是指根据本法第七条规定，我国公民、国家工作人员和军人在我国领域外的犯罪，也包括第八条规定的外国人在我国领域外对我们国家和我国公民的犯罪，对于这些人在我国领域外犯罪，虽然经外国审判，但依照我国刑法应当负刑事责任的，仍然可以依照我国刑法处理。这是国家主权原则和保护原则在我国刑法中的体现。从这个原则出发，我国可以不受外国审判的约束。

刑法第十条之规定体现了我国在国家主权权利部分让渡问题上的谨慎态度;兼顾了自由保障机能和秩序维护机能。世界立法潮流也不能够动摇这一规定。因此，笔者认为，我国刑法第十条之规定是正确的。

一、外国刑事判决的效力及我国刑法第十条之规定

外国刑事判决的效力，是指几个主权国家对某一刑事案件同时享有并主张管辖权时，在其中一个主权国家对该案件进行审理和裁判后，其他享有管辖权的主权国家是否承认该判决的效力，或该判决是否影响其他国家对该案件的审理和对刑事责任的追究。各国是否承认外国刑事判决对本国的效力，在立法上一般有两种态度：

一是积极承认。该观点认为，凡是经外国法院裁判确定的案件，其判决可以作为阻止重新起诉的“充分理由”，本国法院即不再予以处罚。即将外国法院的刑事判决与本国法院的刑事判决同等看待。积极承认外国判决在西方是相当普遍的，诸如美国、意大利、俄罗斯、法国、瑞士、加拿大都采取了积极的姿态。例如法国《刑事诉讼法》第692条规定：“在符合前条的情况下，当所涉及的是重罪或轻罪时，如果被控告人证明自己在外国已有确定的裁判以及在有罪的场合，证明自己已经服刑或因时效刑罚消失获得赦免的，不得起诉。”

二是消极承认。该观点认为，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国都可以行使审判权，对外国判决以及刑罚执行只是事实给予考虑，而不在法律予以承认。消极承认的国家和地区主要有如下：奥地利、日本、韩国、中国台湾地区。例如日本《刑法典》第5条规定：“即使是在外国受到确定裁判的人，不妨碍对同一行为再加处罚。”

我国刑法第十条之规定：“凡在中華人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”显然，我国刑法对外国刑事判决采取了消极承认的态度。

二、我国刑法第十条之规定的相关探讨

有学者指出，刑法第十条对外国刑事判决采取消极承认的态度，并不合理，理由之一为“刑法第十条不符合国家主权权利让渡的当代国际法发展趋势，同时，积极承认外国刑事判决的效力并不损害我国的刑事审判主权。”对于此种观点，作者认为不妥。作者认为，我国刑法对外国判决的消极承认是正确的。

第一，对外国刑事判决的积极承认，是基于国家主权让渡理论。国家主权让渡，具体表现为政治主权的部分让渡、经济主权的部分让渡、文化主权的部分让渡。其中，政治主权是国家主权的最根本的组成部分，是国家主权的基础和核心。所以各主权国家在政治主权的处分上十分谨慎和小心。显然，对外国刑事判决的承认一事属于政治主权范畴，我国对此事项持保守、慎重态度是十分必要而正确的。因此，中国作为一个发展中国家，不应盲从于发达国家主权让渡的“指挥棒”。所以，我国坚守国家主权立场，坚持消极承认有其合理性。

第二，从历史的角度看，我国刑法之所以坚守消极承认的立场有其深厚的历史根源——十九世纪下半叶，中华民族深受领事裁判权的危害。领事裁判权是一国领事对本国侨民行使司法管辖权的制度，通过鸦片战争，西方列强将这一制度强加于中国。有此特权为倚仗，西方商人在中国走私鸦片、贩卖人口，逃避中国法律的惩处，这一制度简直成了列强破坏我国主权独立完整、掠夺我国原材料市场、侵犯我国司法管辖权的保障。领事裁判权使中国蒙受了极大的耻辱、同时给中国带来了深重的灾难：首先，领事裁判权粗暴地侵犯了中国的司法主权;其次，领事裁判权严重阻挠中国民族工商业发展;最后，领事裁判权严重伤害了中国人民的利益。虽然时过境迁，但中国人民没有忘记这段黑暗的历史。因此，历史的阴影促使我国选择了消极承认的态度。

第三，在一些学者看来，对外国刑事判决的积极承认，并不损害我国的国家主权，相反正是我们行使刑事管辖主权的表现。作者认为，上述观点较为片面，因为权利人主动放弃权利并不意味着放弃权利所产生的结果就不会伤及权利人的利益。例如，在诉讼过程中，被告人享有辩护的权利，被告人主张并积极行使辩护权利所产生的裁判结果相较于放弃该权利所产生的裁判结果，通常更有利于被告人。因此，改消极承认为积极承认，无论该积极承认是否附有条件，都有可能损害我国的刑事审判主权。

（二）刑法第十条与被告人合法权益

有些学者对刑法第十条批判的理由之二为“刑法第十条不足以保障刑事诉讼被告人的被告人合法权益，不合日益重视被告人合法权益保障的我国刑事法治建设之时宜。”作者对此发表以下看法：

第一，刑法第十条能够满足被告人合法权益保障的要求。该条文明确规定“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，此时对于是否追究刑事责任用的是“可以”，而非“应当”。因此，不一定会追究行为人的刑事责任。即便是追究行为人的刑事责任，根据法条后半部分的规定“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。这打破了刑法典中“减轻或者免除”语言表述的惯例。因此，在量刑方面，首选“免除”处罚，其次才是“减轻”处罚，这也体现出对行为被告人合法权益益的保障。再考虑到我国推行的宽严相济刑事政策——该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，刑法第十条不会对行为人的被告人合法权益造成侵害。

第二，一些学者主张被告人合法权益保障机能优先、兼顾社会保护机能是我们刑事法治建设的当然价值取向，而刑法第十条不符合该价值取向。作者不同意上述观点。在作者看来，被告人合法权益保障机能即自由保障机能与社会保障机能即秩序维护机能没有绝对的位阶关系。刑法所具有的秩序维护机能和自由保障机能，是一种相互对立、相互克制，但又能够互相协调的关系。不是在任何情况下都要优先考虑刑法的自由保障机能，而是要看所保障的自由是否合理。在绝大多数情况下，被告人合法权益保障机能与社会保障机能都应当兼顾。在被告人合法权益保障机能与社会保障机能发生冲突时，并非被告人合法权益保障机能一定优于社会保障机能。例如，面对恐怖犯罪时，就应当以社会防卫为核心，兼顾被告人合法权益保障。显然，刑法第十条体现了被告人合法权益保障的需求，又并未将被告人合法权益保障推向极端。因此，刑法第十条并不违背刑事法治建设的价值取向。

综上所述，作者认为，刑法第十条之规定体现了我国在国家主权权利部分让渡问题上的谨慎态度;兼顾了自由保障机能和秩序维护机能。世界立法潮流也不能够动摇这一规定。因此，笔者认为，我国刑法第十条之规定是正确的。

（本文作者系天津君辉律师事务所律师）