邢万里

【摘要】本文主要围绕着中国法律的传统进行分析，思考了中国法律的传统理念和内容，进而研究了中国法律的近代转型问题，希望能够为今后的中国法律的研究带来参考。

【关键词】法律；传统；转型

【中图分类号】D909.2 【文献标识码】B 【文章编号】2095-3089（2017）33-0294-01

在我国经济社会快速发展的今天，我国法律的传统也开始出现了转型的迹象，如何进一步提高我国法律的科学性和合理性，使其在新时代焕发出新的生机，这是我们要思考的问题。

一、中国法律传统中“讼”的辩证观

有“讼”在，必然有“厌讼”、“健讼”之分。有趣的是，往往“厌讼”者选择诉讼而“健讼”者却怀疑诉讼，可见，两者不是客观上“讼”之两极而是主观上“讼”的权宜。

在古代，交通不便，司法资源集中而稀少，诉讼成本问题和宋后强调诉状书面主义原则等现实迫使一般人不愿对争执提起诉讼。从“诉讼成本”来看，在当时的社会机制中人们一旦进入“讼”后，对于办事的费用还是贿赂往往是很难分清的，由于国家在诉讼中采取的是彻底由受益人负担的方针，“胥使和差役的俸录都不足以保证其生活，他们的生活主要领先民间百姓支付的手续费来维持”，这样的诉讼成本自然会让人们避免诉讼。再者，古代政法不分，审判资源的不足成为必然，官方对于其他民间裁判并不予以认可，这样要么诉讼大量积压要么从制度上规定诉讼时效很短，结果是人们不愿诉讼、“诉讼不能”或“诉讼不彻底”。

相反，给予同样现实也会得出古代“健讼”的结论：首先看“诉讼成本”，古代民众大都既不是君子、也非刁民，往往是因为利益受到侵害而主动提起诉讼，之所以“健讼”可能基于这两种原因：一是讼师指点而抉择，就讼师而言，衙门并非“高不可攀”，进衙门并不一定“用刑”，当事人由此往往会积极诉讼，毕竟衙门裁判是最有力量的。二是古代民众因“官”认知而选择，衙门是高于任何民间权威的，这是中国古代“讼”文化的一个典型特征。其次，司法资源越是集中和稀少，“健讼”的可能性越大。社会越发展，国家给民众的民主资源开放越多，民众的争执也越多越复杂，民众诉讼的机会和可能性就越多（隋、唐对司法资源的开放就导致当时“讼”风兴盛，宋以后的经济发展也导致了“讼”风的“不可遏止”）。

清代著名学者崔述的《讼论》中说“自有生民以来，莫不有讼。讼也者，事势之所趋，人情之所断不能免者也”。从根本上说，“讼”现象的发展是和一个社会司法资源的集中程度、多少程度有关，是和社会发展变化的快慢有关，是和社会治理机制的结构完善程度有关。

二、转型中国法律秩序的动力分析

中国正处在法律现代化进而实现法治社会的历史转型期，法律思想的巨大作用和功能将日益突出，因而对法律思想的研究具有重要意义。中国法律现代化的进程始于近代，有着悠久历史的传统法律思想也是在近代完成了向资产阶级法律思想的转型，并对近代法律制度的变革起了重要作用。

从法制变迁上看，官治本身没有独立的路径面向。在法律秩序中，能够对官治构成真正约束的，既非权力集中的制度安排，也非权力分散的制度安排，而是能够使官僚实现效用最大化的制度安排。

在转型中国的法制变迁中，官治到底倾向于与政治合作，还是倾向于与自治合作，也必须从交易成本上来进行比较。通过辅助政治权力来推动法律秩序转型，对于官治而言，显然是轻车熟路的，也就是说更能节约交易成本。而要通过辅助自治之力来推动革命式的法律秩序转型，中国传统的官治并未提供可以借鉴的经验，同时也为具有儒士精神的官僚所不耻――或者说官僚们不会认同革命式自治之力的行动计划，没有彻底改造社会的使命感。因此，在中国法律秩序的转型过程中，官治选择与自治的合作，其交易成本一般说来要大于与政治合作的交易成本。从收益上看，由于政治权力依然强大，官治之力与政治之力合作，也能为官僚带来更大的权力、货币收入、威望、便利以及安全等效用因素。而与自治之力合作，这些效用因素的收益则不确定。

那么，转型中国法律秩序中，官治是否会与自治合作呢？中国传统的官僚系统一直弥漫着士大夫气息，精细化的科举制度使得官僚气息与儒士精神实现了高度合一。即使到了近代，典型的中国知识分子和官僚系统依然被给定了显著的传统承续性，这种传统承续性必然在转型中国的法律秩序中产生反应。但是，由于受到西方性的冲击，显著的中国传统承续性又必然与西方诱导断裂性结合在一起，从而出现与集权性价值和制度不相容的根本性紧张和可调和的调和性紧张。传统中国之士权（官僚权力）与君权（政治权力）的关系有三个类型，即师、友、臣。按照余英时的分析，士君关系的这三个类型的划分，要求“道”具备某种架构以与“势”（亦即政统）相抗衡。由于“道”不具备组织性，“道”的威信完全依靠它的承担者――士――本身来彰显，以道自任的士只有尽量守住个人人格尊严，才能抗礼王侯。以政统而言，王侯是主体，以道统而言，师儒是主体，政统和道统显然是两个相涉而又分立的系统。师儒代表的道统以农耕文明中的集体主义为逻辑前提，而近代以来，随着西方多元主义观念的引入，加之中国本土工商文明的成长，建立在集体主义基础上的师儒道统却对此无法应对，不断遭遇信任危机，最终让应变性、策略性强的政治权力不仅占据了政统的位置，而且也占据了道统的位置。

无论如何，当官僚系统之官治之力不能再凭借师儒精神主导道统，其與政治之力的合作便可能处于一种不对等的地位。尽管政治依据政统与道统合一的强势，依然能为与其合作的官治带来较高的效用，但是，在某些特定的效用因素中，如果政治之力过于武断，官治也可能因此而不能优化其效用。于是，官治之力与自治之力合作。也会成为一种法律秩序转型中可供选择的制度安排。尤其是当官治考虑对国家和民族利益的忠诚、对良好的工作绩效的渴望以及对公共利益的满足等效用因素时，其与自治合作就成为可能。在近代以来的中国社会治理法制变迁中，我们很容易发现，官方治理会考虑民间法和自治法因素，一些地方官僚出于政绩和地方利益的考虑，甚至在政治控制严密的法律秩序之中，为自治之力提供些许庇护。从经济绩效上看，当官治之力与政治之力合作，出现了与传统集权治理制度根本冲突的紧张关系之时，为了实现更优的经济绩效，官治之力可能会暂时放弃与政治之力合作，而与自治之力合作，采纳自治规范，规避政治规范。

三、结束语

综上所述，中国法律的传统与近代转型的问题是我们需要研究的重点，也是当前法律工作者不可忽视的问题，本文研究的法律传统和转型的问题，能够为今后的法律发展和应用带来借鉴。

参考文献

[1]乔志强，行龙.中国近代史研究中的几个问题[J.]史林，2017，（3）.89.

[2]（美）金勇义.中国与西方的法律观念[M].辽宁人民出版社，2016.20.