许 阳 段 毓 陆 潼 范圣坤

（210031 江苏警官学院 江苏 南京）

翻开厚厚的一摞案卷，猛然看见一件覆满尘灰的判决书独处一旁，信手取过，拭去灰尘，“山东省聊城市人民检察院”几个字映入眼帘，多么熟悉的机构，2016年沸沸扬扬的“于欢案”，抑或是南方某媒体采用的名称“辱母杀人案”，不就是发生于此地么。2017年年中此案终审判决出炉，半年来，社会热点的一波波刷新，将于欢这个名字彻底湮没于故纸堆之中，但是对于该类案件的核心——正当防卫的讨论，却从未沉寂过。

一、引言

正当防卫的立法依据到底立足于何处？起先，我辗转于1979年《刑法》与1997年《刑法》之间，毕竟我国关于正当防卫制度的集中性大规模的讨论，就集中于这两个法律之间。其从“不应有的危害”到“明显超过必要限度”的修改，字里行间引来诸多探究。但是仔细想想，在近年来我国《宪法》地位日益提高的环境下，尤其是十九大之后，“合宪性审查”等工作使《宪法》精神更为深刻地融入司法实务中，正当防卫制度的立法的根本依据就更为明显地在根本大法中显现出来。根据《宪法》第十二条、第三十七条，即《宪法》对公、私财产，人身自由等权利的保障，从而在合理性的社会基础上确定了正当防卫的合法性。

本文的基本主张便是依据立法之本，立足实务，就目前的司法判案与理论界的具体要求寻求平衡点，努力实现司法与理论乃至舆论的一致步调。

二、实证分析

笔者广泛翻阅了近两年来全国有关正当防卫的司法判案，从中随机筛选出各类具有代表性的三百六十起案例进行归纳整合，结合理论的科学分类，对其做了一些较为仔细的研究。……