陈晨

关键词：快播 刑法 相关问题 剖析

从笔者检索的中国期刊网上的论文题目含有“快播”字样的数量看，媒体对“快播”案的关注程度一直趋高。从2008年开始到2017年9月，人们对这起号称“全国扫黄打非第一案”的“快播”案，逐渐开始认识到它的一些复杂本质。

一、“快播”公司的行为实质：关键点是其提供的网络内容而不是平台这种外在形式

（一）“快播”公司的行为实质上是提供的一种网络内容，或称网络信息

“快播”案中对公司行为实质的认定决定着追诉机关适用法律的切入点以及审判机关对其行为的定位。如果是网络平台提供者，就平台而言，是无法评价其有罪无罪的;如果是网络连接提供者，就连接而言，也是不易追究其違法性的;但“快播”公司的行为并非平台，亦非连接的提供者，因此剖析其实质为何就成了对它的合法性认知的前提条件。而这里是，笔者认为“快播”公司之所以模糊服务的实质，是意图以平台的称谓掩饰其提供淫秽信息的内容，事实上“快播”公司是作为一种网络内容的提供者而存在的，而非仅仅是网络平台，亦非网络连接的提供者。明确这一点，有助于人们把其犯罪行为从“技术中立”的藩篱中剥离出来。也就是说，“快播”公司犯罪行为的实质，不仅在客观上是违法的，它还具有主观恶性，这样的行为从法律的角度看，不可能只是单纯意义上的平台行为，而是围绕网络服务商提供的内容来进行界定的。特别需要指出的是，“快播”公司的行为还具有了“牟利”的目的。

（二）针对“技术本身无罪”辩护的应对

针对在法庭庭审中，被告人和辩护人“只做技术、不问内容”的抗辩，试图用网络平台的外在形式来粉饰自己的违法行径，让世人看不到他们提供违法视频的事实，这一内容是追究“快播”公司刑事责任的缘由。

笔者也认为，该案的犯罪客体，恰恰是一种淫秽网络视频内容，而并非平台这一技术形式;如果只是平台，是不需要提供任何视频的，更加无法运作，凸显其营利性。所谓平台，可以表现为只是搭建一个服务器与用户的联络方式;也可以表现为用户之间的联络方式。因此，我们需要透过现象看到该案的本质，即其内容是否构成刑法中的“传播淫秽物品牟利罪”的构成要件，而不必去思考“快播”程序存在的形式。“快播”公司提供的程式是怎样的，应当说其是不具有社会性的，因而不是该公司运作对象的全部，只有认识到这项技术支持的网络视频在起作用，才能透视出这个法律问题的实质。从这个基本点出发，就可以对它的技术实质进行破解，而不能不问其内容，从而破除辩护人的狭隘认识与表述带来的模糊界定及偷换概念的用意。

二、“快播”案客观方面的两种形式：作为与不作为

“快播”案既包含着技术创新，也包含着技术管制，两者之间的冲突在于，技术创新是以淫秽视频为内容的公司行为;技术管制是法律赋予它的责任，并且还体现为技术的限制性，是一种社会行为和社会责任。从刑法角度看这个社会现象，“快播”公司所存储的视频中既然包含有淫秽内容，尤其是因为它是以淫秽视频、淫秽文件的形式来传播的，所以“快播”公司的行为其实是具备了“传播淫秽物品牟利”罪的客观要件的。

但从行为的分类来看，“快播”案犯罪行为在形式上，又分为作为和不作为两种。

（一）作为，是其行为外化的一个显著特征

从作为的形式来说，“快播”公司的“链接”、“缓存”以及“牟利”这样三种载体充分体现了犯罪客观方面的作为形式。

1.链接。“快播”公司在自己的网站上公布一些超级链接，观看视频的用户通过点击该链接，从而到达一个服务器指向的视频，于是一个类似服务器的显示框就出现了。众所周知，“快播”公司的用户通过在搜索栏里输入有关淫秽视频片名的内容，使得显示框播放该视频，而在此过程中，用来检索的网页上发布有相关广告，从而实现其牟利的目的。而传播行为也是由公司自己发布“链接”和用户点击“链接”两个行为的合成来实现的，整个作为行为首先是围绕“链接”来完成的。

有学者认为，“快播”公司的行为应认定为刑法规制的传播行为，依《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释[2004]11号）（以下简称《解释（一）》）第4条“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”的规定，对该公司的行为必须以用户点击链接后，出现的淫秽电子信息数量来追究公司的刑事责任，这样的行为可依据互联网的管理规定，进行处理而认定为“传播淫秽物品牟利罪”的“传播”行为。而“快播”公司的所为，显然与这些规定中的内容是相符的。

2.缓存。“快播”案里的“缓存”，是独立的、是以作为方式实施的传播淫秽物品的行为。此案中的“缓存”往往与“储存”相混淆，仅仅理解为淫秽视频原本就是“储存”在“快播”公司硬盘里，这种理解是不对的。 “快播”公司的行为不是单纯的“存储”，而是通过“缓存”程序之后的碎片化形式。换句话说，淫秽视频不是原本就在被告人硬盘里的;通过用户之间的传播，不同的服务器里有了不同的视频碎片形式，有些已经下载完成的就是完整的视频，有些还没有完成的就是一些零碎的视频片段。“存储”的实质是“缓存”，而非一般人看到庭审笔录后以为的，淫秽视频是在用户观看视频之前，就“存储”在“快播”公司硬盘里的。

在“快播”案中P2P技术的使用，使得视频存储于RAM中又永久地存储于自己的硬盘里。通过鉴定人（所谓“鉴黄师”）的鉴定，这些淫秽视频被发现、记录并固定为证据（鉴定意见），在过程上是通过“快播”公司的缓存技术而进入，并且永久进入到了该公司的硬盘上;并同时进入到各站长（用户）的电脑里。此处的操作符合“传播”淫秽物品的特征。可见，“快播”公司的“传播”行为是通过“缓存”完成的。

3.牟利。牟利，根据《法律常用词语规范（全国人大常委会法工委发[2009]62号）》，“牟利”这个词含有贬义的意思，表示通过违法行为追求利益。这个“利”既包括直接利益，也包括间接利益，不管利益从何种渠道获得，二者都是以是否能够被直接拥有并控制作为区分标准的。由于网页链接直接与广告相联系，“快播”公司的“牟利”也是通过用户点击“链接”的方式来完成的。具体来说，就是用户点击“链接”，同时点击到网页上的广告，这样来收听、收看视频的同时也被赚取了广告费;当然另一种形式是通过收取会员费的方式来牟利的。

综上，在“快播”案当中，“快播”作为一个企业，本质上肯定是以牟利为目的，在运作方式上以加入会员及收取广告费为主，无论哪种手段，都具有社会性与普遍性。显然，“快播”公司的行为外化为“牟利”的这部分，也是以一种作为的方式来实现的。

（二）不作为

1.刑法对不作为行为的规制。“传播”，是以不特定的人为对象，使信息、视频等在人与人之间进行交互的过程。“快播”公司的内部组织110平臺虽经行政执法部门责令整改，仍然没有进一步的改正，没能搜索并筛选掉相应的淫秽视频而使其传播。我国刑法针对“传播淫秽物品牟利罪”，并未规定具体的传播形式。显然，“快播”公司使淫秽视频得以“传播”的行为中某些是以一种不作为的方式来实现的。而“快播”公司明显违背了管理的义务，以一种不作为的方式构成了犯罪。

2.不作为犯罪的前提条件。构成不作为犯罪的前提，是犯罪主体要承担一定的社会及法律义务。“快播”公司作为网络公司，应该依法对其传播的信息进行监督管理，但一方面它的内部屏蔽平台110系统处于瘫痪状态，另一方面其结果却是导致非法视频（文件），从公司的云存储平台未经技术部门处理，就上线运行。这样该案中，被告人具备去拦截淫秽视频的法律义务;同时由于没有履行这种义务，而构成了不作为的犯罪形式。

3.不作为犯罪与罪刑法定的关系。不作为犯罪，是一种与作为犯罪相对的犯罪形式，一般都要求存在刑法的具体规定，即罪刑法定主义是绝对的、基本的法制主义。但随着社会的发展，这一法定主义并不刻意地要求以刑法中的明文规定为前提条件;但为了防止刑罚权的擅用与滥用，根据罪刑法定原则，一种行为，在社会上无论受到什么样的谴责和非难只要没有违反法律原则，没有违反现行刑法，就不能定罪判刑。

三、犯罪的两个故意：直接与间接

（一）故意的体现与区分

提到直接故意，依法必须有出于明知的心理态度，并且有希望危害结果发生的主观意志存在。此案中即是如此，“快播”公司对其存储空间进行了排他性的控制和支配，并且对数据的违法性质知情，这是确实存在的客观事实，并由此可以推知其主观态度。这种传播，必然可以得知“快播”公司对缓存、链接等行为是知道或应当知道其危害结果，而希望去实现这种结果，即具有直接故意。

“快播”公司有其内部部门设立的“110”屏蔽系统，可以过滤、筛选不良信息，但“快播”公司在首次验收合格后，即将该平台搁置，检查评比工作未再有效进行。虽然这一过程是处在行政处罚阶段，但经此程序后，在进入正常运作时，该平台被闲置，特别需要强调的是，它是被告公司的一个内部部门，实际承担着网络信息的监管职能，但“快播”公司没有让它运作，没有履行这一职能，这种回避，是有回避能力而放任犯罪的发生，因此具有刑法处罚的危险性。

（二）故意的客观表现

我国《刑法》第14条已明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”在界定间接故意与其它犯罪形态时，除了要考量认识因素还要有意志因素。说明“快播”公司的“链接”、“缓存”的行为是出于直接故意;而其没有尽到管理义务的行为，是间接故意。

四、犯罪的两个规制：前置与后置

至今为止，所有有关“快播”案的论文，都没有提及该案一个很重大的法理缺陷，即其不仅经历了刑法的规制，一审、二审判决;而且在宣判以前，还经历了行政程序。据相关媒体的报道称，“2012年8月1日开始，深圳网监上门对快播公司进行公司信息安全管理情况检查，发现快播公司确实存在未建立安全保护管理制度，未落实安全保护技术措施等情况，依据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第21条，开具正式法律文书，对快播公司给予行政处罚警告，并责令快播公司立即整改，要求在2012年8月16日前整改完毕。”[1]随后，2014年6月26日，“快播”公司被开出高达2.6亿元的罚单，在支付了巨额滞纳金后，“快播”公司申请延迟执行处罚，并收到延缓半年处罚的决定。之后被公安机关查处，案件很快进入到了北京市海淀区人民法院的刑事审判程序中，即在2015年2月10日案件由该法院立案受理。

在前后经过了深圳、北京两地行政机关及司法机关的处理后，“快播”案也凸显出前置法乏力、后置法滞后的特点。

这里的前置法应当是行政法，在行政处罚作出后，延缓时间未到的情况下，快播公司就被刑事立案，这种情况只能解释为，有时候前置法的失灵，可能导致刑法的介入，而非仅仅考虑其社会危害性。在司法实践中，体现为“扒窃”的入罪化。在“快播”案中，2014年6月26日，深圳市市场监督管理局（知识产权局）正式向“快播”公司送达了2.6亿元罚单的《行政处罚决定书》，即日生效。该局依法认定“快播”公司的非法经营额为人民币8671.6万元，综合考虑快播公司的侵权情节和违法行为的后果等因素，决定依据《著作权法》第48条、《著作权法实施条例》第36条以及《行政处罚法》的相关规定，对其处以非法经营额1倍以上5倍以下罚款的中间档，即3倍的罚款26014.8万元。[2]但正如上文所说，高额罚单因其提出的延迟缴款申请，而并未获得执行，直到被北京市海淀区人民法院审判，作出刑事判决。但根据刑事判决书的内容，最终对其相关被告人处以100万元的罚款（除王欣外，其余被告人被处以50万元、30万元及20万元罚金不等）。

首先应当从刑法的前置法——民法或行政法中寻找，这是一种什么性质的行为。“快播”案中如果不启动刑事程序，则在行政程序中就可以对“快播”公司进行高达3亿元的罚款（加上滞纳金），足以让王欣这样的技术新贵再也无法翻身，更不要提去在网络世界兴风作浪。之后的刑事程序不仅没有起到高额罚金的目的，这使得在依旧保留不法行为的二元制裁体系下，刑法的二次违法特征逐渐褪色。但在当下中国刑法的语境中，刑法理应保持的谦抑属性，在此案中却大打折扣;且只是对被告人均判以五年以下的徒刑。我们比照美国的辛普森杀妻案，虽然刑事程序没有对辛普森处于极刑，但民事程序却将其罚得倾家荡产，起到了惩罚的作用。那么“快播”案到底起到了怎样的法律效果和社会效果呢？力度肯定是不够强劲的。

（二）阻滞的后置法——刑法

这个“刑法辅助性原则”实际上为刑法介入对个人信息的调整划定了边界： 作为“后置法”（“保障法”） 的刑法，只有在健全而适当的“前置法”（除刑法外调整个人信息的其他部门法） 无法有效地调整某一行为时，出于保障公民基本人权的目的才能介入。

我国对网络平台提供的内容，要求平台承担监管责任，但由于现行法律法规体系不完善，需要进一步完善网络传播内容提供者的多元责任体系。其必须要承认的是，刑法仍是其最后治理手段。因此，就追究刑事责任来说，应当对现今的“拒不履行网络安全管理义务罪”作出严格解释，这是使其发挥功能和重要性的基本原则。对于网络平台提供者来说，法律应当明文规定其主动审查与配合义务，而后者是针对网络信息提供者来说的。

刑法作为这些行政法的后置法，只能对前置法禁止的行为进行处罚。刑法的过度介入还会出现行政法与刑法重复评价的现象，这显然是越俎代庖。

注释：

[1]参见（2015）海刑初字第512号“快播”案判决书。

[2]参见《对快播公司行政处罚决定下达》，http：//news.sina.com.cn/c/2014-06-27/011030428943.shtml，访问时间2017年10月25日。