周淑君　蓝玉婷　杨洲

关键词 法治本土资源 存续性 法律干涉

作者简介：周淑君，中南财经政法大学，硕士研究生，研究方向：中国刑法学；蓝玉婷，中南财经政法大学，硕士研究生，研究方向： 经济刑法；杨洲，中南财经政法大学，硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.338

20世纪90年代，朱苏力先生提出了法治的本土资源理论，在法学界引发了强烈反响，他认为中国的当代法治建设欲解决中国社会（尤其是中国农村）的现实问题，就必须充分利用我国社会的本土资源。在其发表于1996年的《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，通过将电影《秋菊打官司》和《被告山杠爷》中主人公秋菊的“困惑”与山杠爷的“悲剧”归因于当代中国农村对引进的西方法治的“不适应症”，提出不存在“大写的普世真理”，并认为中国当代法治建设在中国农村存在“制度供给的不适用”、“产品的不对路”问题，最后得出结论，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。”

本文不能认同苏力提出的法治本土资源理论。首先，秋菊的“困惑”无法被解读为现代法治在中国农村的困惑，山杠爷的“悲剧”亦不是现代法治造成的，而恰恰是那个“法律够不到”的小山村的人治传统造成的悲剧，是山杠爷自己造成的悲剧。可见，苏力先生提出法治本土资源的逻辑起点就是有误的。其次，法治本土资源论尚未能为中国社会现实问题的解决勾画出可行的图景，而中国社会的“本土资源”却正由于其深刻的内在缺陷和面临的外在冲击逐步丧失生命力，在此，法治本土资源论的说服力与存在意义值得充分的怀疑。最后，关于苏力提出的“制度供给的不适用”、“产品的不对路”问题，是法治建设从无到有、从出现到逐步完善必经的发展过程，这是法治建设的内生问题，也只能在法治建设的推进中寻求解决之道，而非成为放弃法治建设的理由。

一、秋菊的“困惑”与山杠爷的“悲剧”归因错误

现代法治不为秋菊的“困惑”买单。在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，秋菊的困惑大致被苏力先生概括为两个方面：第一，秋菊认为村长可以打人，只是不能随便往人下身踢，秋菊“关于权利的界定明显不同于法学界的权利界定”；第二，现代法制模式的设计与安排上没有为秋菊讨要的“说法”提供制度空间。

（一）关于权利的界定

并不能得出秋菊关于权利的界定不同于法学界的权利界定的结论。秋菊认为“他是村长嘛，打两下也没什么”只意味着其对自身权利的部分的主动放弃，或者说是受所谓的“乡规民约”长期的潜移默化影响所形成的不自觉放弃，而这种自觉或不自觉的放弃，正是我们应该对传统人治解决问题方式进行反思的直接动力。

（二）存在“讨说法”制度空间

现代法制模式针对秋菊讨要的“说法”其实是提供了解决办法的。案件性质尚未发生变化之前，法律上有民事调解程序，调解以双方当事人自愿为前提，显然秋菊案中民事调解失败，民事案件的责任承担方式之一就是赔礼道歉，这是写进《民法通则》的。 虽然最终一份体检报告使案件性质发生变化而进入了刑事诉讼程序，其实此时还是存在调解的适用余地的，只是电影中司法机关并未关注被害人及被害人家属在本案中的诉求（当然这也极可能只是电影为了加强戏剧性与冲击力而故意让司法机关背上了简单粗暴司法的名声），“所以说，正是由于当地干部不严格依法办事，对国家的法律打了折扣，才使秋菊产生了困惑。” 这明明是一个现行法治体系内部就可以解决的问题，苏力却借此大谈特谈法治的制度缺陷，不免存在为了反对而反对的嫌疑。最后，再退一步讲，如果经历了诉讼调解，村长依然不赔礼道歉，秋菊讨要的“说法”确实得不到实现，那么是否就意味着现代法治的失败，而本土资源下的法治的优越性就能得以体现呢？答案是否定的。法律只管法律能管之事，即便穷尽一切现行法律体制内的救济手段，也不能保证当事人的诉求就一定能得到百分百的满足。同样的，苏力先生也并不能为他眼中“困惑”的秋菊提供有效的“说法”，要知道在这样的“本土资源环境下，”自诩为“公家人”的村长是不可能给秋菊这个“小老百姓”真诚道歉的，何况王庆来还骂他“断子绝孙”。说到这里，我们不禁又要想，是什么给了村长誓不道歉的魄力呢？在我看来，正是这所谓的“本土资源”及其可能带来的人治氛围！

（三）人治传统导致山杠爷的“悲剧”

首先，本文并不认为山杠爷因涉嫌非法拘禁罪被逮捕可被称之为“悲剧”。山杠爷的行为已经涉嫌非法拘禁并且造成了被害人死亡的严重后果，接受法律追究是其违反法律所必须付出的代价，法律面前人人平等的现代法治基本原则是任何“本土资源”都无法逾越的，真正可被称作悲剧的应该是那个由于被绑游村颜面尽失而上吊自杀的村妇，那个人治权威下的牺牲品。其次，村妇的上吊自杀，山杠爷被举报，足够说明山杠爷在堆堆坪村“至高无上”的权威已面临了挑战与怀疑，这种内生的地方性“法律”的艰难局面的形成，恐怕主要不在于苏力所言“正式国家法律的进入”，而在于其内在的缺乏权威性与不稳定性。无论是多么偏远的中国农村，山杠爷的“人治”权威都必然最终受到其辖区内的人民的反抗与质疑。第一，这种个人权威来源的合法性与合理性不明，人们难以对其形成真正的信仰与服从。秋菊对村长权威提出的挑战，村妇以死向山杠爷的抗议，会越来越成为普遍现象。第二，一方面具有强烈的人治色彩，“执法”蛮横而粗暴，另一方面却缺乏中国古代中央集权式的国家强制力保障，这样的权威始终是根基不稳终将倒塌的。

上述論证已经说明，苏力先生所谓之秋菊的“困惑”与山杠爷的“悲剧”的形成原因，并非在于现代法治不适用于中国农村社会，而是源于农村“自治”的内在矛盾的爆发。进一步讲，之所以有这样的“困惑”与“悲剧”，正是由于法治对中国农村的影响还不够，正说明普法力度与法治化必须继续推进，而非因噎废食地否定法治推进的必要性和可行性。所以，苏力借此两部电影得出的现代法治与中国农村社会（或其称之为的“中国社会本土资源”）的不可调和的矛盾，其实是不存在的。

二、关于法治本土资源论及其存续性的追问

《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，在对秋菊的“困惑”与山杠爷的“悲剧”归因于现代法治的制度设计与运作与中国农村社会的社会背景脱节这一原因之后，苏力提出法律移植的前提是重视中国社会的本土资源，在农村社会尤其如此。在此，我们不得不展开如下追问：苏力所谓的中国社会法治的本土资源到底是什么？其作为地方性“法律”是否真的具有相当的优越性呢？作为苏力所言之“社会背景”法治之本土资源的存续性又如何呢？

（一）法治本土资源理论

苏力先生所倡导的法治的本土资源到底是什么？借用其在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中的表述，大概是“中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例”，他认为这些习惯和惯例是“经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度”。 然而，这样的本土资源至少存在以下问题。第一，精华还是糟粕？缺乏明确的判断和判断标准。苏力一方面已经认识到他所谓的地方性法律“确实常常有问题”，另一方面却坚称它们由于获得村民的欢迎与认可而“具有某种合法性”，我们不禁要问了，这是一种什么样的合法性？山杠爷私拆村民信件，派民兵关押村民，合理性与合法性到底何在？苏力先生似乎没能给出答案。第二，本土资源的运用及其效果如何，是否真正解决了西方法治所不能解决的中国社会问题呢？“迄今为止，苏力还没有列举出足够数量的、并且是让人信服的成功利用‘本土资源的制度范例。” 周详老师直言苏力“把法学变成了一副抽象派艺术画”，且“至今还没有看到他们拿出来一个实实在在令世界瞩目并渴慕学习的‘中国本土资源法”。 对于这些质疑与批判，法治本土资源的主张者们需要予以相应的回应，毕竟他们提出法治本土资源论的初衷就是解决实际问题和调节社会关系，如果本土资源实现不了这样的目的，恐怕其支持率就要大打折扣了。

（二）法治本土资源的存续性

法治本土资源的存续性如何？强调法治的本土资源，需要对该本土资源的生命力和存续性进行说明，如果法治本土资源不具有相当的生命力，相应的法治也就成了无本之木无水之源。在笔者看来，苏力先生所强调的本土资源并不具备相当的生命力。首先，本土资源的存在基础正在逐步瓦解。苏力先生认为，中国农村社会人际关系紧密、人员较少流动，村民们相互依赖，在一定意义上“一荣俱荣，一损俱损”，所以“那种基本上是基于个体原子化预设和社会条件发展起来的法律制度和法律理论不可能在这样的社会中有效运作”。但我们必须认清的现实是，当下的中国农村已经不再是一个个封闭稳定的共同体，伴随着城乡一体化与经济的发展，村庄的流动性与异质性越来越强，村落社区的复杂性和不确定性增加，村民间的互动越来越少，基于特殊关系的社区人格信任就很难有效维持，因此今天的国家法律，因其规则的普遍性和背后的惩罚机制，就能够给逐渐陌生化的乡村社会提供信任，维持基本秩序。 在此意义上，中国农村正逐步丧失苏力先生所强调之本土资源的孕育能力。其次，本土资源的存续能力正在不断受到冲击。一方面，权力需要“制度的笼子”对其加以规范和限制，但本土资源却恰恰欠缺这样的限制而具有强烈的“家长权力”色彩；而另一方面，个体意识的觉醒和自由与权利意识的加强，使得被管制的个体越来越质疑这样的家长权力，并敢于向其发起挑战，而被挑战的“家长权力”由于欠缺根本上的说服力和有效的强制力保障瞬间丧失了原有的权威，变得无计可施。“个体趋利避害的理性使得个体之间必然存在不可避免且无处不在的利益冲突。没有对维护更高的原则的“元规则”的遵守这个前提，个体依据理性和地方性知识是不可能自发地形成良性的规范秩序的。”

在此，我们可以得出结论：法治本土资源论并未对中国社会现实问题的解决提供清晰有力的解决思路，本土资源论者们长期以来未能实现他们提出并推广此理论的初衷，且其所谓的本土资源正由于内在缺陷与外在原因的影响而丧失生命力，其法治本土资源化的现实意义将越来越受到质疑与批判。

三、 法治如何被尊重

苏力先生在《法律如何信仰？——<法律与宗教>读后》一文中得出了一个结论：“法律之所以能被人信仰，是因为法律提供人利益与便利” 。在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，其也表达过类似的观点：“可他为什么要懂那些与他们的日常生活相距遥远的正式法律呢，这些正式法律给予过他们什么利益呢？”不难看出，法治本土资源论者提倡本土资源的重要理由在于认为现代法治不能为他们所列举的法律关系参与者提供“利益”，对于秋菊而言，就是无法给她一个“说法”，故而无法被他们所信仰。

（一） 假命题“法治需要被信仰”

“法治需要被信仰”是个假命题。笔者认为苏力先生显然对法治提了过高的要求，从切合实际的角度出发，法治应该追求的是被尊重，而非被信仰。正如周详老师在其文章中所言，真正体现真信仰的代表人物是对上帝忠心耿耿毫无怀疑与反抗之心的约伯，而“给奶的就是娘”，“赐福的才是神”不是信仰。“真正的信仰，无论信仰的具体目标是什么，绝对不是现实利益的及时判断与交换。” 然而，我们必须明白一个基本前提，那就是我们所欲实现和践行的法治，是现实世界中的法治，不应是乌托邦式的法治。而现实中法律所作用的对象，只是具有理性判断能力的普通人而已，我们几乎都不可能达到约伯的虔诚程度。所以，现实世界中的“法治需要被信仰”本就是一个假命题。不如现实一点，探讨一下可望可及的法治如何能被尊重的问题。

（二）法律只管能管之事

法律不是万能的，只管能管之事。回到《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中苏力先生所指出的“正式的法律制度无法理解、也没有试图去理解什么是秋菊所要的‘说法”的观点，暂不论上文已经指出的本案中正式法律制度完全可以为秋菊想要的“说法”提供解决办法，即便在其他类似案件中，如果是由于案件本身不属于法律能管之事，那么法律的确不能给当事人本人想要的“说法”，我们也没有理由去责怪法律。首先，法律只是诸多社会控制方式之一，“还有其他多种社会控制方式存在于社会生活中，存在于家庭、友谊、邻里关系、村落、部落、职业、组织和各种群体中” ，法律的国家机器性质和国家强制力的保障性，使法律成为最严厉的一种社会控制方式，在恢复被破坏的社会关系的同时，也可能使矛盾更加激化，一个和谐的社会不可能只依赖于法律这一种社会关系调节工具。其次，法律的运作成本高昂，只能以相对固定的规则来应对现实世界的无限多样性和复杂性，不可能在每个个案中都照顾到每个当事人内心想要的“说法”，而这种规则与事实之间的紧张关系是永恒存在的，这是接受法律规则进入法律操作系统的每个人必须承认和尊重的法律局限性。最后，不顾实际的强调法律给所有当事人“说法”，会使得法律规则的確定性极大弱化，导致司法人员与案件当事人的无所适从，且极可能造成自由裁量权的扩张和枉法裁判，最终的结果是法治名存实亡而落入人治的窠臼，这个时候的不公与混乱才是最值得我们担忧的。

（三）法律应管好能管之事

法律应不断完善，管好能管之事。必须正视苏力先生提出的法治建设中存在的“制度供给的不适用”、“产品的不对路”问题，但必须明确的是，这是法治建设从无到有、从出现到逐步完善必经的发展过程，是法治建设的内生问题，也只能在法治建设的推进中寻求解决之道。首先，必须做好立法工作。立法应具有科学性，这里的科学性主要表现为符合社会现实、具有体系协调性等方面，这是对立法人员提出的要求。然后，必须保证司法独立并严格司法。司法独立是真正实现法治的根本内在要求，相应地，也对司法工作人员提出了相当高的业务素质要求，提高司法工作人员的业务素质是实现司法独立必不可缺的工作。最后，必须严格执法，法律的生命在于施行，如果裁判动辄成为一纸空文，法律的威信与公信力必然丧失。

注释：

朱苏力.秋菊的困惑与山杠爷的悲剧.北大法律网·法学在线.http：//article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_26081.shtml.

《民法通则》第134条第（十）项.

王干、王浩.什么才是法治的本土资源——兼对苏力本土资源理论的考察.河南省政法管理干部学院学报.2004（5）.

桑本谦.法治及其社会资源——兼评苏力“本土资源”说.现代法学.2006（1）.

周详.从“法盲”秋菊到“法精”潘金莲——电影《我不是潘金莲》评论.法学学术前沿.2016.

董磊明，等.结构混乱与迎法下乡——河南宋村法律实践的解读.中国社会科学.2008（5）.

刘海波.本土资源论的内在困境.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6a0a57980100kfyv.html.

[美]布莱克著.唐越、苏力译.法律的运作行为.中国政法大学出版社.1994.52.