关键词 预约合同 不动产交易 公正市场 权利义务

作者简介：张兆平，云南省昆明市国信公证处三级公证员，研究方向：不动产相关实务法律问题。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.278

由于预约合同的特殊性质，使得预约合同在目前的市场发展中应用的较为普遍，在目前房地产行业发展比较迅速的条件下老百姓对大量尚未取得权属凭证的房屋有交易的需求，预约合同也就发挥着重要作用。目前我们国家对于预约合同还没有出台明确的管理政策，为了改善目前这种状态，在一定程度上对其进行约束处理，2012年3月颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、备忘录等预约合同时，约定在将来一定期限内订立买卖合同，如一方不履行订立买卖合同的义务，对方当事人要求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并要求赔偿损失的，人民法院应予支持。”这条规定为我们办理房屋预约转让协议公证提供了法律层面的支撑。

然而，在现实工作中，公证从业人员有两种不良倾向，一种是只会一味套版，不能够做到知其然亦知其所以然，不能够全面了解当事人的实际需求，充分利用自己的法律知识为当事人解决问题，对于略有变化的公证需求就拒绝办理；另一种是没有风险意识，对客观存在的风险大而化之，基础薄弱什么都敢办，该做的事情不做，該考虑的问题不予考虑，办理公证没有起到预防纠纷的作用，反而引发了新的纠纷。本文就从如何利用预约合同公证，来解决不动产交易领域的相关问题来进行实际问题的研究和讨论

一、预约合同的基本知识

（一）何谓预约合同

预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本契约。预约合同本质上仍是一种契约，缔约当事人以此确立合同关系，明确双方权利义务，适用合同成立生效及履行的一般原则。根据《解释》第2条的规定，预约合同主要包括认购书、订购书、预订书、备忘录等。预约合同是诺成性合同，具有极强的诺成性，并且只能发生于本约的缔结过程中，具有一定的法律约束力。我国《合同法》奉行合同自由原则，对合同的形式以不要式主义为原则，要式主义为例外。预约合同本身即是一种合同，而且以书面形式将缔约结果予以明确保存对缔约当事人双方而言都是有所助益的，更能清楚明确的约定双方的权利义务，有利于潜在纠纷的解决。所以对于预约合同而言宜采用书面形式。

（二）预约合同的成立及效力

1.预约合同的成立

预约合同在制定和签署的过程中，与普通的合同签订流程是一样的，想要保证预约合同可以发出其具体的效力，也需要按照普通合同的形成条件去操作，但是由于预约合同的特殊性质，该类合同需要满足一定的条件才会成立。第一，签订合同的当事人要有合同内容的履行能力，生活行为可以满足合同内容。第二，合同内容需要明确体现改合同的主要作用，并要独立设立一条可以表达合约内容的条款。第三，保证合约内容负荷当事人的履行条件，设立的内容不能违反国家的法律法规和社会道德权益。

2.预约合同的效力

预约合同在当事人确认合同内容并且签字后，该合同上的内容就会拥有法律效力，可以对合同签订人员起到一个约束的作用，如果当事人没有按照预约合同内容去执行，就会受到法律的制裁。通常，当事人签订该份合约后，都会按照合同的内容去执行，这种合同一般都是按照当事人的实际情况来制定的，都可以完成合同上的约定内容，并一直按照合同内容去行动。

（三）预约合同的违约责任

对于如何承担预约合同的违约责任问题，我们主要探讨一下预约合同签订后一方违约，另一方能否以预约合同要求对方正式签约的问题。关于这一问题，当前司法实践和理论界都存在较大争议。一种观点认为，预约合同属于合同的一种，其成立、生效、违约责任等皆应适用合同的一般规定，且法律并未规定预约合同不可强制履行，由此，预约合同当然可以强制履行，即一方当事人违反预约合同，对方可以凭借预约合同要求正式签约。另一种观点认为，预约合同是双方当事人对如期订立本约的一种约定，其标的不同于一般合同标的，不可套用一般合同的相关规定，而且预约合同违约责任与缔约过失责任的设立目的基本相同，前者是为了促进本约的订立，后者是为了促使合同的成立，都属于“先合同责任”，其责任承担形式也应与缔约过错责任相同，故一方违反预约合同后，对方不可申请强制履行，即不可凭借预约合同要求正式签约。

笔者认为，这是我国司法解释第一次提及预约合同违约责任，对于解决预约合同的违约责任也有一定的指引作用。能否凭借预约合同要求正式签约应分两种情况区别对待。

（四）协议各方签署预约合同的原因探析

预约合同的缔约当事人普遍认为预约合同具有担保功能，如缔约当事人需要交易的不动产尚有法律明确规定不能够交易的情形，也可以是事实上的事由，如缔约当事人需要交易的不动产尚有诸如尚未取得权属证明等现实不能够交易的情形，这就会造成合同内容不符合当事人的生活行为，所以，先进行预约性合同的签订，可以在以后对当事人进行行为上的约束，该合同也是有效的。

二、预约合同的特殊案例介绍

案例：运用好赋予强制执行效力债权文书公证及保证担保等多种手段，有效保障交易的安全。

李某欲购买沈某、陈某共同所有的坐落于昆明市西山区永昌街道办事处马家社区金坤尚城ⅡXX号房屋，双方对于房屋总价及房款的支付方式、房屋的交付时间等均已经协商一致。在双方确定交易细节的时候，李某才得知沈某、陈某尚未取得上述房屋的权属证书，仅有与开发商签订的《商品房购销合同》及相关票据、接房凭证，买方李某担心付款会带来风险，决定要终止交易。得知当事人的情况后，我们审查了双方的相关材料，认为当事人的情况完全符合签订房屋转让预约合同的条件，建议双方可以通过签订房屋转让预约合同的方式来完成相应的交易。

在协商的过程中，买方李某考虑到付款后，如卖方沈某、陈某违约，则面临着繁琐的诉讼纠纷，自己的合法权益也不能够得到有效的保障。我们询问当事人各方的需求后，建议双方可以向我处申请办理具有强制执行效力的购房款返还协议公证，此项公证的优势在于通过对双方签署的购房款返还协议赋予强制执行效力，可以有效保障在买方付款后，卖方履行相应的义务，如卖方不履行义务，买方可以向公证处主张签发執行证书，凭赋予了强制执行效力的购房款返还协议《公证书》和相应的《执行证书》，买方可以直接向人民法院申请强制执行。

本案中，买方李某接受了公证员的建议，决定通过办理房屋转让预约合同公证及具有强制执行效力的购房款返还协议公证的方式来完成双方的房屋转让行为，但还是担心如果卖方违约，凭相应文书向人民法院申请强制执行时，卖方没有实际偿还能力，而造成无法实现自身相应的权利，鉴于此，我们建议由卖方的亲属进行保证担保，在卖方无法履行义务时，买方可以主张保证人履行相应的偿还义务，最终，经当事人协商，由卖方沈某、陈某的父母陈某某、白某提供了保证担保，在卖方沈某、陈某无力赔偿所收取的首付款项时，由其承担担保责任。这样的多重保障组合拳有效保障的交易安全，得到了当事人的充分认可。

三、不断拓展预约合同市场，是解决不动产公证困局的一把钥匙

（一）市场的基本情况分析

在昆明的二手房交易领域，多年以来都在办理房屋买卖合同公证，但是因为涉嫌“强制公证”的问题，一直以来被主管机关和老百姓所垢病，现阶段更是由于网签系统的推广和交易流程的变化，而使得房屋买卖合同公证面临着越来越多的挑战，如何顺应、适应市场变化，坚守住二手房交易领域的公证市场阵地，这是我们每一名昆明涉及二手房交易领域公证员都应当思考的问题。笔者认为，从现有的市场情况看，只有真正使办理的公证有价值，以公证法律服务赢得当事人的认可，而不是依赖主管机关的强制要求，才能够在激烈的市场竞争中不被淘汰。相较于办理房屋买卖合同公证而言，当事人对办理房屋转让预约合同公证的接受程度更高。在当事人看来，办理房屋买卖合同公证只是为了完成交易，有的时候仅仅是因为相关部门的要求而不得已而为之，而办理房屋转让预约合同公证则在一定时期内保障了交易完全，更能够体现公证预防纠纷、保障安全的价值。

（二）转变观念，积极拓展、开发预约合同的公证市场

从狭义上讲，房屋转让预约合同是确定将来双方缔结房屋买卖合同的契约，相较于房屋买卖合同而言其最主要的特点就是受市场、时间等因素的影响较大，房屋买卖合同一般数月就能够履行完毕，而且涉及的不动产转移登记已经完成，相关的权利义务已经确定，不会发生变化；而房屋转让预约合同的履行短则数月，长则数年，受市场变化等客观因素的影响较大，更需要我们将细节考虑周全，一般情况下要特别注意以下几个因素：（1）房屋的交付时间；（2）余款的支付方式、原则；（3）装修款项的处理方式和原则；（4）违约责任的约定；（5）办理房屋转移登记的时间或原则等等，只有充分考虑这些因素，才能够有效的避免纠纷的产生和发生。

四、实务思考

鉴于房地产市场交易的逐步变化，人们对交易方式、交易机会和交易成本的考量也逐步趋于具体、全面，我们办理房屋转让预约合同公证应跟随时代的步伐，体现进步的交易理念，真正做好促进交易、保护交易的工作。笔者认为，在实务中我们应当注重以下两点：

（一）房屋转让预约合同应当包括房屋买卖合同的主要条款

1.预约合同与定金协议的区别。

2.预约中是否包含将来本约的主要条款，对于预约的效力影响很大。

（二）房屋转让预约合同可以考虑对强制缔约内容进行约定

对于办理房屋转让预约合同公证的双方当事人来说，有的会在办理完公证之后就履行房款的支付和房屋的交付等主要义务，这就使得强制缔约成为可能，在这样的情况下协议中对强制缔约内容进行约定是保障交易安全最有效的手段，有了强制缔约的约定后，合同中的主要内容已经具备了相关的法律效益，与原来的合同作用是一样的。在实际应用的过程中，该合约中的一些内容可能没有制定和完善相关的法律法规，制定的某些规定并没有在国家的法律上体现，只是进行形式上的一种约束，但是只要双方的签订人员都会积极的按照合同中的内容去执行，并且是的律法完善后也会对合同进行补充或者对相关合约进行解释，该种预约合同也会和正常的合同一样具有同等的法律效力。所以，即使签订了强制缔约合同，合同的内容可能不符合当事人实际的生活状况，如果一方出现违约的情况，也会按照合约内容去执行，对于保障交易的安全会起到很好的作用。

五、结语

环境在不断的发生变化，如果思想还是一成不变，就很难适应环境变化的需要，也就势必要被环境所淘汰。适者生存是自然法则。《解释》已经为我们办理房屋预约转让协议公证提供了法律层面的支撑，我们只有运用好这个支撑，在实际工作中不断探索，去寻求不动产公证突围的突破口，解决好现实工作中所面临的困难和问题，迎来不动产公证领域的春天。