张 翼 飞

(吉林警察学院 法律系，吉林 长春 130117)

重大资产转让是指公司转让主要营业或财产的活动。重大资产转让多基于资产收购而发生，质同营业转让，目前德国、日本、韩国以及我国台湾地区等都确立了营业转让制度。我国虽然没有明确规定营业转让制度，《公司法》也仅零散规定了公司转投资、公司合并、公司分立以及主要财产转让的法律规则，但最高人民法院专门发布的企业改制法律适用的司法解释，国资委发布的旨在规范国有资产转让的规章，以及证监会颁布《上市公司重大资产重组管理办法》，都在逐渐丰富着我国的重大资产转让制度。实际上，我国传统企业进行公司制企业改制时，多以现有企业的营业资产出资入股，资产转让一直是我国资本市场普遍存在的商业现象，实务中多仿效国外的公司并购规则。因此，问题不在于我国法律是否承认营业转让制度，当务之急是如何构造“功能等值”的完整的公司重大资产转让制度[1]55，为相关商业运作制定可供执行和参照的程序。希望通过对让与主要营业或财产的重大交易行为及相关程序的探讨，增进对此一公司重大变更的理解与认识，在公司经营效率与维护股东权益的天平上寻得适当的平衡点，一方面增加公司经营效率，促使公司良性成长，另一方面规范转让程序，维护公司股东和公司交易相对人的利益，达成双赢的目标。

一、重大资产转让的客体——营业与资产

资产转让是企业并购或事业结合的基本手段，从性质上讲营业或资产的转让属于买卖行为，但又区别于单个财产的转让。单个财产的转让程序简便，钱货两清即告终结，而重大资产转让中，受让人接受资产后一般不能直接利用该资产开展业务，资产必须与其他要素结合，通过重新组织才能利用。因此，必须明确作为重大资产转让客体的营业及资产的法律涵义，以便于掌握其在重大资产转让中的特征和意义。

(一)营业

所谓营业“从社会与经济的角度看，是为了赢利的目的，而将一定活动与实现该活动的物加以统合组织化的一个生活体，具有复杂且多面的性格”[2]295[3]，因此营业的概念很难明确界定。一般而言，营业是指商人依一定的计划，透过人及物的设施实现营利活动的独立经济单位，“营业并不是意味着存货、机器设备、资本及其他相类似的物，尽管没有这些事物，不能从事营业；用商业语言来说，营业与这些事物的区别，就好比劳工之于资本……换言之，营业不是布料，不是现金，也不是铁轨与车厢，营业不是无生命与死的事物，而是使用它们的活动。”[4]因此，营业不等同于财产，营业具有活动的特性。从不同的角度切入，营业大体可分为以营业活动为重心的营业概念，及以营业财产为重心的营业概念。而所谓动的营业，指营业活动，也就是商人或企业主为营利目的而计划、反复实施的活动全体，在日本又称为“主观意义的营业”[5]124。以我国法律看，类似我国《公司法》第五条的“经营”。所谓静的营业，指依一定营利目的所结合的经济上成为整体的财产，通常称之为营业财产，不单是物与权利的集合，还包括具有经济价值的事实关系，除了营业用财产等物或权利外，还包括顾客关系、营业中的秘诀、经营组织，在日本又称为“客观意义的营业”[6]106-107[7]183-184。

从上述分析可见，主观主义的营业在我国的公司法体系中体现为经营，其很难脱离营业财产而单独存在，交易中也存在难于计算价值的客观问题，因此，公司重大资产转让将营业作为交易及处分的对象，并非强调营业活动本身，而是以营业财产为重心，主要将营业财产作为交易及处分的标的，属于客观意义的营业、静的营业。作为重大资产转让标的，营业至少应具备下列三项特征：

第一，营业是为一定的营业目的而结合的财产。就公司而言，公司以营利为目的，公司全部的财产均属于营业财产。然而就合伙或独资而言，营业财产与私用财产的界限不明，在理论上只能以“一定的营业目的”为基准概括地判断。

第二，营业财产的内容包括积极财产与消极财产。积极财产指物(如商品、机械、土地、建筑物、工厂等动产或不动产)、权利(如物权、债权、有价证券、无体财产权)以及具有经济价值的事实关系(如顾客关系、营业上的秘诀、创业年代、商誉及地理关系等等)；而消极财产指营业上的债务[8]226-227。

第三，营业是组织成为“有机一体的财产”[9]35。营业并不是无生命或死的事物，而是使用营业财产的活动。如前所述，营业具有活动性，其核心就是活动能力，而营业的活动能力会展现在具有经济价值的事实关系上，这种事实关系的存在将使得营业本身的价值远超过其全部财产的总和，具有更高的独立价值。

应注意的是，营业权与法律上所称的营业，在概念上未必一致，从民法的权利体系而言，“营业权性质上为财产权的一种，除了可以成为买卖、租赁、继承或债务担保的标的外，亦可为强制执行的标的”[10]152，此种观点不仅被学说所肯定，也是我国司法实务所普遍承认的。营业权是财产权的一种，而重大资产转让的标的并非仅以财产权为限，基于契约自由原则，双方也可能约定债务应随同移转，而构成债务承担的问题，同样，重大资产转让也可能仅以财产为标的而不及于债务。

(二)资产

资产是一个综合性质的类概念，就公司而言，资产是公司在其商业行为中被用来产生利润的财产，资产不等同于资本[11]24-25。公司资产一般来源于股东向公司缴纳的资本金和公司在营运过程中获得的各种财产，因此在会计学上资产的计算有所谓的“会计恒等式”，即“资产=所有者权益+负债”。资产包括有形资产及无形资产，而无形资产则指无实体存在而具经济价值的资产，因而亦可包括具有无形资产性质的营业权在内。广义而言，“资产”一词已可将营业涵盖在内，无资产即无营业的可能，有资产才有营业的可能。凡是一个具有独立核算能力的经营主体都有其资产，因为资产属于该经营的必要物质因素。

从重大资产转让的本质而言，无论受让人是着重在营业的社会现实及经济现象，以顶替让与人的营业活动或承受让与人的营业主地位，还是仅着重在营业收益而受让营业所需的财产，都将发生公司资产结构的重大变更，因此基本上无须将营业与资产分开定义。如仅让与公司全部或主要部分的财产，当然属于法律所定义的重大资产转让；至于让与公司全部或主要部分的营业，除可能转让公司营业用的财产对象及权利外，还可转让包括资产及负债在内的经营资源或事实关系，因而也属于重大资产变更。只是在法律适用上，让与公司全部或主要部分的财产显然较容易判定，因此公司实务上在判定是否构成法律所定义的重大资产转让时，罕见从让与公司全部或主要部分的营业出发的。笔者认为，大部分的财产并非营业；但所有的营业均为财产，因此公司重大资产转让的客体可以概括为公司“主要部分的营业或财产”。

我国的资产转让也未区分营业与财产，如《上市公司重大资产重组管理办法》(以下简称《办法》)第十一条规定：“上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：(1)购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；(2)购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；(3)购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5 000万元人民币。”另外“购买、出售资产未达到前款规定标准，但中国证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。”而《公司法》虽然规定了公司“转让、受让重大资产”的决议条件，却未明确什么是重大资产，而《办法》属于适用于上市公司的特别规定，因此非上市公司能否直接适用上述对重大资产的规定值得商榷，仍应仰赖司法机关及主管机关的裁判或解释，才能建立法律适用的明确标准。

一般买卖关系的角度讲，公司法中的资产转让性质上属于诺成合同和不要式合同，理论上并不以作成书面为必要，但是如果法律特别规定所让与的营业或财产应依特定方式进行的，例如不动产、专利权、商标权等财产权的转让，则个别特定财产的转让仍应采取法定方式。实际上，让与公司与受让公司在进行资产转让时，一般都会采用订立书面契约的方式。

(三)重大资产的认定

当公司让与主要部分的营业或财产时，通常引发的争议是该交易究竟是单纯的经营投资或资产买卖(属于公司一般日常业务，由公司董事会决定即可)，亦或已构成重大资产转让而产生与合并类似的效果，而应赋予公司股东决议权与股份回购请求权。由于赋予股东决议权与股份回购请求权通常会增加公司重大资产转让的成本，比如召开股东大会的相关费用、公司于股东行使股份回购请求权时所应给付给股东的现金等。因此，公司多希望规避相关法规上的法定程序，不愿意将该交易行为认定为重大资产转让，以减少程序上的支出。但不同于公司的一般资产处置行为，重大资产转让行为因达到“全部或主要部分的营业或财产”变动的程度而受到公司法的特别“关注”，因此，对于是否构成重大资产的认定是决定应否适用法定程序的关键。对于主要部分营业或财产的认定标准，美国法中的“质”“量”分析说是较为合理且具有借鉴意义的[12]161，在“量”的方面，考量转让资产占据公司总资产的比例，一般以达到50%作为量上已达“重大”的界限，同时，在“质”的方面，充分衡量资产的移转是否会造成相关营业无法继续或者业绩大幅衰退，即公司所让与的财产是否附着于公司的主要营业，是否足以影响公司存在的核心。从质与量二方面综合判断，如该资产交易行为同时具备数量上的重要性，且具有公司让与资产后将无法继续经营业务或造成其业务大幅衰退的质的变化，此时该财产应属主要部分营业或财产，构成重大资产转让，因而需适用法定程序。

二、重大资产转让的发起——决策与发动权力的配置

从公司法中实体权利的保护来看，通过传统的预先自主契约安排、事后的自力救济，很难充分实现，权利的产生、权利内容的表达和实现都必须经由法定的程序来完成。可以说，在公司法律关系中实体权利产生于一环扣一环的程序行为。因此，公司重大资产转让法律制度，首先要追求和体现的是程序公平。由于公司业务繁杂，大规模公司召开股东会的成本相当高昂，因此就大规模公司而言，法律上所建构的决策机制通常偏重在董事会身上，而仅由股东会针对重大行为进行同意[13]4。当公司让与主要的营业或财产时，所让与营业或财产的规模效应，将对让与人、受让人、利害关系人或市场竞争造成不同程度的影响，利益冲突明显，因而应赋予股东决策权，同时，重大资产转让与公司存续期间的经营决策息息相关，属于公司的重大战略调整，本质上是一种经营行为，当公司的资产可以移转给更有效率的公司，以达成财富最大化的政策目标时，公司法应该予以鼓励或者促进，因此，即便认定重大资产转让为股东会决议事项，交易行为仍应由董事会负责提案和发起，同时董事会在重大资产转让的发起阶段应依规履行文件制备及信息披露的职责。

(一)股东会决议事项

公司资产的转让，因涉及复杂的资产价值评估、信息的取得及公司经营策略考虑等问题，而需要管理层发挥其专业能力审慎地评估，股东会似乎缺乏上述的专业知识、经验及能力自行判断变更行为对公司权益所发生的影响。从这方面看，重大资产转让的决策似乎较接近一般业务经营的情况，即应由董事会全权决定。但无论是主动出击还是被动接受，公司的重大资产转让对于管理层而言，都隐含了产生利益冲突的可能性，并且造成股东投资基础的改变。对于收购资产的公司，即使变更后公司管理层的获利可能较低，管理层仍希望透过收购的进行，造就经营规模更大、基础更稳固的公司，藉此降低管理层本身的就业风险与人力成本；至于目标公司的管理层，其接受收购可能源于收购公司承诺交易后给予其原来待遇相同甚至更佳的职务。

从上述情节观察，重大资产转让的决策与存在管理层利益冲突的交易有相近之处，需要以更严格的信义义务加以检验。因此，对于重大改变股东投资基础的事项，股东表决权的主要功能与意义在于透过民主程序，使身为公司所有者的股东能适当监督公司的人事布局与经营策略，确保自己对公司的投资不致落空。例如合并、分立均须经股东会的同意，使股东有表达意见的机会，甚至赋予反对股东退场机制，取回资本重新选择投资目标。另有学者认为“股东表决权真正的价值在于藉此摆脱不适任的董事与经理人。”[14]95此外，若重大资产交易发生在公司与其关系人之间，该重大交易可能在关系人控制下以不合常理的代价进行交易，例如相对人以低价取得目标公司的股份或资产，影响公司的财务状况，甚至可能因此掏空公司资产，进而危及公司的存亡。因此，“关于缔结、变更或终止关于转让全部营业或与他人经常共同经营的契约等事项，性质上属于业务执行事项，然而因该事项具有特殊性或重要性而由公司法将其划归股东会的专属决议事项。”[15]147，亦即重大资产转让属于股东会决议事项。

(二)董事会的权限与职责

根据前述“质、量标准说”，当非日常业务行为未重大影响公司营业及股东投资基础时，仍应属董事会的职权范围内，此时相较于不备专业能力和经验的大众股东而言，董事会应是较佳的决策机关。例如，美国《标准公司法》与《特拉华州公司法》中均规定，公司抵押或质押全部资产时，除章程另有规定外，由董事会决议为之即可，毋须经股东会的同意，立法者似乎认为此抵押或质押公司资产的行为，属于理财行为，且实质上资产仍多由公司占有使用中，因而无须经股东会同意。而一旦交易行为直接影响公司存在的核心，且改变股东当初投资公司的基础时，股东可能因此而不愿继续维持其在公司中的投资，该事项才应由股东会表决，但此时董事会仍拥有提案权，公司重大资产转让仍在董事会或在其指示下进行，同时董事也负有一定的义务。

1.重大资产转让的发动与停止

董事会拥有对重大资产转让的发动权与停止权，所谓发动权，指重大资产转让由董事会策划和发起，由董事会制定和通过重大资产转让计划(草案)并将其提交给股东会表决，股东会不应自行就未经董事会同意的资产转让事项进行表决。各国的公司法一般都将重大资产转让的提案权赋予董事会，即此类需要股东会同意的资产处分应由董事会决议后发动，并将议案提交于股东会。所谓中止权，指在股东会同意重大资产转让计划后，如有情事变更的情形(即按原计划的内容履行将造成公司的不利益)时，董事会可以无须征得股东会同意，在符合信义义务的情况下自行裁量中止该重大资产转让行为，但第三人仍可向公司主张原计划的权利[注]参见美国《标准公司法》第12.02节(f)：“在股东会依本条第二项决议后，资产处分行为实施前，公司可以不经股东的同意，中止资产处分议案的进行，但第三人的契约权利仍受影响。”。中止权是美国公司法上董事经营决策权与注意义务相调和的结果，因此，纵使董事会享有此项中止权，董事会行使时也不可以恣意而为，仍须在符合信义义务的范围内妥善行使裁量权，选择对股东最有利的方案。

2.文件的制备和信息披露[注]《上市公司重大资产重组管理办法》(以下简称《办法》)，系统地规定了我国重大资产重组的相关程序，虽然《办法》的适用范围还是比较有限，但是对我国公司重大资产转让的程序构建，提供了良好的借鉴和范本，因此笔者在此部分的论述中参考了《办法》的相关规定。

(1)董事会应当制备重大资产转让的相关文件

为了保证股东能明确掌握重大资产转让的整个程序和关键环节，以决定是否通过转让决议，提交给股东大会决议的重大资产转让计划书应至少包括如下内容：(1)本次重大资产转让的方式、交易标的和交易对方；(2)交易价格或者价格区间；(3)定价方式或者定价依据；(4)相关资产自定价基准日至交易日期间损益的归属；(5)相关资产办理权属转移的合同义务和违约责任；(6)决议的有效期；(7)对董事会办理本次重大资产转让事宜的具体授权；(8)其他需要明确的事项[注]参见《上市公司重大资产重组管理办法》第二十一条。。董事应该在股东大会的召集通知中告知股东，决议的事项和重大资产转让计划的主要内容。我国《上市公司重大资产重组管理办法》还要求购买资产的上市公司提供拟购买资产的盈利预测报告。上市公司确有充分理由无法提供上述盈利预测报告的，须在上市公司重大资产重组报告书中作出特别风险提示，并在管理层讨论与分析部分，就本次重组对上市公司持续经营能力和未来发展前景的影响进行详细分析[注]参见《上市公司重大资产重组管理办法》第十七条。。

(2)董事会应当全面及时地披露相关信息

重大资产转让属于可能影响公司(尤其是上市公司)股份交易价格的重大事件，公司应当进行信息披露。对于信息披露的内容和范围的确定，应以确保公司利害关系人充分知晓变更事项及其结果为原则，具体而言应当至少披露下列文件：(1)独立董事的意见(上市公司)及董事会决议；(2)重大资产转让计划书；(3)独立财务顾问报告或独立专家意见；(4)法律意见书；(5)审计报告、资产评估报告；(6)经审核的盈利预测报告(资产购买)[注]参见《上市公司重大资产重组管理办法》第二十条。同时根据《办法》的规定，文中(1)、(2)项的披露时间为董事会作出重大资产重组决议后的次一工作日，(3)—(6)项至迟应当与股东大会的召集通知同时公告。。值得注意的是，我国的“独立专家”主要对是否存在关联交易和资产评估的合理性出具意见书，未及于换股比例或配发股东的现金或其他财产的合理性，这不利于保护单个股东的利益，观察其他国家和地区的规范，确保企业并购对价的合理性是独立专家制度的主要目的，因此我国独立专家制度的内容和评估范围还有待完善和细化。

三、重大资产转让的决议——有区别的绝对多数决

目前，德国、日本、韩国的现行公司法都规定重大资产转让应经股东大会的特别决议，可以说，关于重大资产转让及受让事项是否需经股东大会特别决议的问题，理论上已经不存在争议，只是不同国家对特别决议的表决权多数需达到什么样的水平，规定不尽相同。

(一)绝对多数决

通常，各国会根据转让和受让主体的特殊性而规定决议的通过比例，例如德国《股份法》规定，“对企业全部财产的转让，无论是否改变企业的经营范围，股东均对合同内容享有知情权，并且经股东大会绝对多数通过决议”，而针对资合公司向政府机构出让资产或两个保险公司之间转让资产，德国《变更法》第174条、第189条规定“企业全部或部分资产的转让应经股东大会3/4多数通过”，相比之下股份法的规定适用范围更广泛，但限于全部财产的转让才能适用。日本《商法典》第467条规定，“被转让的资产价额一般要超过作为该股份公司总资产额依法务省省令规定的方法推算出的金额的五分之一；以及受让其他企业的全部营业事项的表决，应有代表已发行股份数过半数的股东出席，以出席股东三分之二以上的表决权多数票通过。”韩国《商法典》也有类似规定：“转让营业的全部或一部分或者受让全部营业应以出席股东大会的股东所持表决权数的三分之二以上以及发行股份总数的三分之一以上多数通过。”(韩国《商法典》第41条)日本和韩国在受让资产的情况下又有所区分，受让全部营业要经股东大会特别决议，受让一部分则不需要。

(二)半数决

相较于上述国家，美国在资产转让的决策程序上，采用了更为宽松的标准。除符合法定的几项情况外，大部分资产处置行为(甚至某些出让全部或几乎全部资产的行为)都属于董事会的决策范围。在美国《标准公司法》中，如果公司所从事的资产处分行为，符合美国《标准公司法》第12.01节[注]美国《标准公司法》第12.01节：“(1)无论所担保的债务是否属于公司一般业务范围内，抵押或质押所有公司的财产；(2)在公司一般日常营业下，出售、出租、交换或以其他方式处分公司任何或全部的财产；(3)母公司将全部财产移转予子公司；(4)公司将资产按比例分配予一个或一个以上类别的股东。”的规范时，除非章程另有规定，否则仅须董事会决议即可，毋须经股东会同意。第12.02节规定，若公司处分资产的行为不符合同法第12.01节的规定，且将使公司无法继续从事有意义的商业活动时，须经股东表决权过半数的同意。因此，本条是需经股东同意的特殊资产处分情形，如果章程有规定须经其他类型股东同意时(class voting)，该交易须经每一类型股东表决权过半数的同意。虽然上述美国《标准公司法》第12.01节的四项行为无须经股东会同意，而仅须董事会同意，但不代表董事会可以恣意而为，仍须符合其注意义务与忠诚义务的要求，如果董事有违反相关的义务时(例如，制造假债权任意抵押公司资产，以明显不合理的对价出售公司资产、或未按比例分配资产给股东)，仍应对公司负损害赔偿责任。

(三)类别股东的特别决议

如果重大资产转让将侵害某一股东群体的成员权或财产权，那么就需要这一股东群体再做出一个同意的特别决议。有权进行特别决议的股东包括：第一，在移转的营业或资产上有特殊权利的股东或类股东；第二，因重大资产转让使原来享有的特别权利(尤其在公司业务执行、董事选任等方面)受到损害的股东或类股东。我国没有关于类别股东特别决议的规定，但在其他国家公司法中类别股东的特别决议是比较普遍的，如美国《标准公司法》第11.04节(e)规定：“如果任何系列或者类别股票有权作为单独团体就该合并或者股票交换计划进行投票，则该合并或者股票交换计划需要该每一单独投票团体在达到法定人数的会议上批准，该法定人数至少应为有权就该计划投票的多数票。”德国同样有类似的规定，《变更法》第13条第2款规定：“让与一个移转财产的权利承担人的股份取决于特定的股份持有人的承认的，为使该权利承担人的合并决议有效，该权利承担人的合并决议需经这些特定的股份持有人的同意。”

(四)笔者的观点

首先，公司法应规定有区别的比例标准。对于重大资产转让的通过比例，应针对有限公司和股份公司要求不同的标准，应当对有限公司规定高于股份公司的比例标准，同时，章程规定需要更高的比例的，以此更高比例通过，在人合公司，这种强化性规定或章程中的高比例规定是适当的，也是常见的，如德国和日本都要求，有限公司只有在参加合并的公司的股份持有人全体同意合并合同时，合并合同始为有效(德国《变更法》第43条，日本《公司法》第781条)。

其次，基于促进资产重组效率和保护股东利益的考虑，通过比例不宜过高也不能偏低。在赋予异议股东股份请求权的前提下，“三分之二决”是比较合理的，一方面保证了公司重大资产转让是基于大多数股东的意愿，另一方面也使得少数对变更持否定态度的股东能够选择退出。此种通过比例数也是我国的公司法规范所采纳和认可的标准，我国《公司法》第一百二十一条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产的，需经出席股东大会股东所持表决权的三分之二以上通过。《办法》要求上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，同时明确规定了控股股东和关联股东的表决权回避制度[注]一方面，上市公司重大资产重组事宜与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决；另一方面，交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。参见《上市公司重大资产重组管理办法》第二十二条第二款、第三款。。

四、重大资产转让中的异议股东股份回购程序

(一)异议股东股份回购程序适用的探讨

对于是否将公司合并中的异议股东股份回购请求权规则，推广到所有类型的重大资产转让中，学者看法不一[14]355-357，一种观点认为，只有在购买式合并中才应当赋予对出售资产有异议的股东股份回购请求权，因为它构成事实合并；在不属于购买式合并的资产出售中，例如受让方公司以现金或实物作为对价(而非以增发新股作为对价)时，不应当赋予反对股东股份回购请求权；另一种观点认为，股东投资时着眼于公司特定的存在目的，而无论何种形式的公司重大资产转让都将改变公司的存在目的，导致股东的期待利益落空，因此应当给予股东回收投资的机会。笔者认同后一种观点，理由在于重大资产转让与公司合并具有相似性，在重大资产转让中适用异议股东股份回购程序，是为了遏制利用重大资产转让变相规避的合并规则的行为。其目的仍然是赋予少数股东回收投资的机会，若无异议股东股份回购程序，异议股东将无法获得充分救济。因此，就董事会制定的公司重大资产转让的议案而言，公司法不仅应要求经股东会的特别决议通过，还应当规定反对股东可行使股份回购请求权，以修剪多数决原理的适用范围。

(二)异议股东股份回购请求权行使的规则

对重大资产转让持反对意见的股东，可以选择退出他们认为存在风险的资产交易，股份回购请求权的行使应该注意以下几点：第一，异议股东必须在股东大会前或大会中，以书面或口头表示异议并且经记录，明确表示放弃同意权的才能主张股份回购请求权；第二，反对股东透过退出机制寻求保护时，应请求公司收买其全部股份，不得仅请求收买部分股份；第三，反对股东行使股东回购请求权后，如果再将其股份转让，其已行使的股份回购请求权也应随同移转，因此，受让该股份的新股东仍可以请求公司履行收买股份的义务；第四，母子公司之间进行的让与，法律一般不对母公司的股东提供退出机制，而子公司的股东应当允许其退出。

(三)我国相关制度的完善

我国《公司法》于2005年修订时引入了股份回购请求权制度，此外《到境外上市公司章程必备条款》[注]《到境外上市公司章程必备条款》第149条规定：“反对分立、合并方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份。”也明确规定了该制度。但我国《公司法》中的异议股东股份回购请求权在有限公司和股份公司中的适用是有差异的。《公司法》第七十四条规定，在有限公司连续五年不依法分配利润、合并、分立、转让主要财产、章程规定的解散事由出现而股东会决议修改章程使公司继续存续的五种情况下，异议股东可以请求公司以公平合理的价格回购其股权；而同法第一百四十二条第四项规定，股份公司的股东对公司合并、分立持有异议的，可要求公司回购其股份。可见，在重大资产出售的情况下，仅有限公司的异议股东有权请求回购其股份，股份公司(包括上市公司)的股东并不享有类似权利。这种做法仅仅将股份回购请求权视为一种救济措施而忽略了其“防止事实合并、保护股东的公平投资价值、向经营董事施压、调和多数股东与少数股东矛盾的功能，也夸大了公开市场的作用”[16]33-37，股份公司(尤其是上市公司)重大资产出售中，忽略反对股东请求回购股份的权利，对投资者保护是极为不利的。因此，一方面，未来立法应考虑将股份回购请求权的适用范围扩大到所有类型公司的重大资产转让。实践中，这种做法不仅是必要的，也是可行的，例如德国《变更法》第3条和第5条、英国《2006年公司法》第899条第1款在设置股份回购请求权时都未排除股份公司或公众公司；另一方面，完善配套制度为扩大股份回购请求权的适用范围扫除技术障碍，未来的司法解释应对异议股东的范围、权力行使程序、回购价格的确定、回购资金的来源、回购股份的处置等操作层面的问题作进一步规定。另外，我国现行法未采取复数表决权股，也未承认无表决权的优先股，从世界各国的惯例看，特别股在各国公司法中普遍存在，我国也应当允许公司发行无表决权的优先股，以满足实践中股东的特殊投资需要，如果我国将来承认特别股，此类股东对公司重大资产转让的表决程序也应当在《公司法》予以体现，对于特别股股东表决的内容和程序，可以准用普通股决议的规定。