(浙江工商大学法学院　浙江　杭州　310018)

引言——“格力空调废标案[1]”凸显的法律问题

2008年9月28日至2008年10月29日，广州市番禺中心医院“门诊楼变频多联空调设备及其安装”采购项目公开进行招标，广州市政府采购中心为集中采购机构。2008年11月4日，经评标委员会按上述评审方法和评审标准对各投标文件进行评审，格力以1707万元的最低报价价位被推荐为第一候选成交供应商。2008年11月21日，广州市政府采购中心发布中标通知，确定广东省石油化工建设集团公司为中标供应商，中标金额为2151.1887万元，格力落标。从2008年11月24日格力向广州市政府采购中心提出询问、质疑起，开始了其救济之途。格力采用了询问、质疑、投诉、行政复议、行政诉讼等多种救济方式，维护其权益。直到2010年5月19日上午，持续一年多的格力空调“废标案”最终以双方当事人和解，格力无条件撤诉落下了帷幕。

上述格力空调废标案是一个典型的政府采购争议案，曾经轰动一时，一时间网络上对政府采购的讨论呈现井喷式增长。此案背后反映的问题显然非常明显，不外乎是政府采购的公平、公正受到质疑，政府采购的精神被扭曲，对政府采购的行政监督力度不足等。格力经过一系列的维权途径，前后持续了近两年时间，最终却是以和解落幕，这使我们不得不反思当前的争议解决机制的设置是否合理，也说明政府采购争议解决机制存在着不足。

一、政府采购争议解决前置程序

所谓前置程序，它的含义是指后程序在前程序启动之前不得启动，后程序的启动以前程序的启动为前提和条件府采购争议救济机制的设计中，国际组织及各国家都有一套自己的体系，在采购过程中，供应商的权利受到侵害，该通过一条什么样的途径去寻求救济？在途径的设置上要不要有前置程序？这关乎到能否公平公正并及时的处理和解决纠纷，因此，建立并完善政府采购救济机制——采购人与供应商之间因政府采购事宜发生争议而寻求合理解决的制度安排，就成为政府采购制度中相当重要的一个组成部分。

(一)我国《政府采购法》中设立的前置程序——质疑和投诉。目前的政府采购法律救济方式有四种：质疑；投诉；复议或者诉讼。四种救济方式针对不同的对象：质疑对象是采购人及其代理机构，投诉对象则是政府采购监督管理部门(财政部门)，复议则为采购监督管理部门的上级部门，诉讼则是人民法院。在四种方式中，必须先进行质疑、而后不服的才能进行投诉 ；之后对投诉处理也不服的，方能进行复议或诉讼。由此看来政府采购法律救济是比较充分的，因为相比较一般的行政行为，增加了质疑和投诉两项必经程序。

(二)质疑和投诉在实践中的问题。陈又新在《政府采购行为的法律性质——基于对“两阶段理论”的借鉴》一文中举了“上海华丰工业控制技术工程有限公司不服上海市财政局政府采购投诉处理决定案”以说明实践中发生争议焦点发生背离、救济效率大打折扣的情形，也就是说当前我国的争端解决程序整体非常冗长，大量争议的解决会耗费大量时间与资源，导致救济机制实际上难以发挥作用[2]。

实际上，笔者在浏览中国政府采购网[3]上各地财政部的投诉处理决定书时发现，大部分投诉决定书处理结果都是认为投诉人的投诉无事实依据和法律依据，依法驳回投诉。这种现象至少可以说明当前投诉这种救济方式实难发挥效用，并且这一过程繁琐复杂，费时又费力，结果还不尽如人意，这不由得让我们对这种制度设计产生质疑。另外，笔者在中国裁判文书网上以“政府采购”为关键词搜索选取了53份裁判文书，几乎所有的裁判文书都是经由质疑、投诉进入到行政诉讼阶段，大部分原告是因为不服财政部门作出的投诉处理决定而起诉，那么有一个很明显的问题是此时法院的审查重心与我们预想的变得不一样，当事人想解决的政府采购争议，针对的是政府采购行为本身不满意，想让法院审查或者纠正的是政府采购本身存在的不公平、公正或者是违法行为，事实上法院审查的却是财政部门作出行政决定是否正确合法，笔者认为这样也是难以真正发挥制度所赋予当事人维护自身合法权益的功效的。

二、政府采购争议解决机制的完善

首先，根据目前的规定，质疑为投诉的前置程序，投诉为复议和诉讼的前置程序，争端解决程序整体非常冗长，大量争议的解决会耗费大量时间与资源，导致救济机制实际上难以发挥作用。因此，笔者建议未来在修法的时候应当取消这种前置程序的限制，赋予当事人选择权，这样既畅通了救济渠道，同时也可节约行政资源，提高行政效率。

其次，根据《政府采购法》第六章的规定，可以提起质疑和诉讼的主体是供应商[3]，未考虑到未竞标成功但参与了竞标过程的潜在供应商的权利救济，建议扩大可提起质疑和诉讼的主体范围。

再次，《招投标法》第六十五条：”投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或依法向有关行政监督部门投诉“。与《政府采购法》规定的终局解决方式不一致。国外在这个问题上的做法是直接将招投标纳入政府采购的范围，我国不妨也适当借鉴一下国外的经验，尽快厘清这两部法律的关系，避免法律适用冲突。

最后，建议加强审查机构的独立性。《采购法实施条例》规定财政部门负责处理投诉事项。但在实践中，政府财政部门兼“运动员”和“裁判员”的混合身份，使得政府采购监督管理部门作为受理投诉的机构与被质疑的采购代理机构存在着或明或暗的“关系”。

三、结语

与国际组织规则相比，我国在救济程序设置上确实显得复杂和繁琐，原因可能在于我国目前还未加入GPA《政府采购协定》，在相关程序设置上尚不能与国际组织接轨，目前我国已有的关于政府采购争议解决的立法文件主要包括：《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购质疑投诉处理办法》、《中央国家机关政府采购中心质疑处理办法》，在这些文件中，都一致的体现了前置程序。这种前置程序有无存在的必要性呢？我们不能否认立法机关在立法时设置这种前置程序的考虑，毕竟一部立法的通过是要经过反复的修改和审议的，我们也不能贸然的去质疑它的合法性和逻辑性。但是从实践来看，答案还是要多加思考的。毕竟在政府采购过程中，出现了诸多争议是客观存在的事实，因此，此问题还需通过实践不断反复检验以及理论界的深入研究。