彭兴华

（湖南省高级人民法院 法官培训中心，湖南 长沙 410001）

在Alcoa案中，几个欧洲公司之间的共谋受到了美国法院惩处，从此，美国开始将其反垄断法适用于欧洲公司。在20世纪90年代早期，欧共体巩固了达成共同体市场目标的道路，《马斯特里特赫条约》将欧盟委员会指定为实施竞争法的唯一机构。竞争法实施活动的合作与协调问题受到了双方的高度关注，1991年美国与欧盟签订了《美国政府和欧共体委员会关于它们竞争法适用的协定》（以下简称1991年协定）。起初，该协议是在欧盟委员会和美国政府之间达成的，但是，法国和其他几个欧盟成员国成功地证明了欧盟委员会在欧洲法院前的行为超越权限，①Case C-327/91,France v.Comm'n,1994 E.C.R.I-364,5 CMLR 517(1994).因此，该条约被废除。1995年在欧盟理事会和美国政府之间该协议又以同样的表述重新得到确认。1995年4月10日根据欧盟理事会和欧盟委员会的共同决议，该协议被批准，并宣布于欧盟委员会最早签署之日起开始适用。②1995 O.J.(L 95/45).

1991年协定是欧盟委员会（一方）和美国联邦贸易委员会及美国司法部反垄断局（另一方）之间双边合作框架的基础，它规制了相互通报、信息交换、实施活动的合作与协调、消极礼让、冲突的避免以及合作当局之间的磋商与交流。协议的所有条款都是自愿性的，取决于当事方的善意与合作的意愿。③Art V (4)of the Agreement provides that"nothing in this Agreement limits the discretion of the notified Party under its competition laws and policies as to whether or not to undertake the enforcement activities".条款均非实施性的，对于不合作行为也没有惩罚措施。尽管这被视为协议明显的缺点和不利之处，但它反映了当事方在签署协议之时将其合作义务限制于实施当局的技术交流，且将协议置于国内法和政策目标的效力之下的愿望。④Art.IX of the Agreement provides that it will be applied in a manner consistent with the existing laws of the EU and the U.S.,and their respective states or Member States.Agreement Regarding the Application of Competition Laws,Art.9,Sep.23,1991.1991年协定的适用，特别是实施活动的合作与协调以及当事方之间的交流在1999年《关于出席会议的行政安排》（以下简称《行政安排》）中以实施当局之间谅解备忘录的形式得到了进一步的阐述。⑤Bulletin EU 3-1999,Competition(18/43);1999 Report from Commission to the Council and the European Parliament,at 5,COM(2000)618 final(Oct.10,2000);Bulletin EU 3-1999,Competition(18/43);1999 Report,at,COM(2000)618 final.该文件明确提出了组织当事方和双方竞争当局之间共同听证和会议的可能性。最后，在2001年GE/Honeywell案中合作机制失败后建立的美国—欧盟兼并工作小组准备了《关于在兼并调查中进行合作的最佳措施》（以下简称《最佳措施》）。根据此后双方在兼并领域大量案件中合作的经验，2011年，美国与欧盟修改了《最佳措施》。该文件可以被描述为对以往双方非正式使用过的措施的总结。《最佳措施》强调了当事方放弃不披露权利的重要性。[1]该文件还重复强调了共同会议的重要性，这里的共同会议包括涉及到他们的委员或代表的会议。[1]这一规定针对的是大的、对双方当事方都重要的且需要举行高层次谈判的兼并，此时政策和政治可能优先于合作目标。更重要的是，《最佳措施》讨论了兼并程序的时间安排问题，并建议了应进行通报或召开共同会议的调查过程的阶段。[1]

这三个文件共同创造了欧盟和美国在兼并控制案件中进行合作的框架。还应指出，由于这些协议的特定表述，它们的权力不在于其条款的法律执行力，而在于在被认可的过程中获得的相互理解的程度。尽管欧盟委员会和美国反垄断当局经常参考现存的合作协议，但这样做不是为了指明当局依赖的具体条款，而是为了证明他们的善意及合作的意愿。为了提供对合作机制的综合性分析，在这三个文件中出现的要素将在下面被详细探讨。

一、信息交换

1991年协定规定了有关竞争规则执行的一般性问题的信息交换。这意味着对在调查过程中从当事方获得的信息予以披露。但是，美国和欧盟的国内法对该问题的规定相当不同，这些差异对双方采取的合作措施产生了影响。

例如，在欧盟，“第17/62号理事会条例第20条所涵盖的信息①Council Regulation 62/17,First Regulation Implementing Articles 85 and 86 of the Treaty,1959-1962 O.J.Spec.Ed.87.或竞争领域的其他条例的类似条款所涵盖的信息在任何情况下都不得被委员会传递给美国反垄断当局，除非有明确的协议规定”②1995 O.J.(L 131)38.。第1/2003号条例③Council Regulation(EC)No.1/2003,of 16 December 2002,art.20,2003 O.J.(L L1/1)1.和2004年欧共体兼并条例④ECMR,Art.17.也同样禁止委员会披露调查程序中从当事方获得的机密信息。当然当当事方同意放弃不披露的保护以便利合作过程时，是有允许信息转移的可能性的。某些评论者认为，“在机密信息的交换可能导致民事或甚至是刑事责任的情况下，跨国兼并公司将不愿放弃不披露的权利”⑤See Cornelis Canenbley&Michael Rosenthal,Cooperation Between Antitrust Authorities In and Outside the EU:What Does it Mean for Multinational Corporations?,Part 2,Eur.Competition L.Rev,Vol.26,Issue 3,March(2006).。但是，这种担忧在卡特尔和其他反竞争协议的案件而非兼并案件中才更有正当性。在兼并中，对兼并当事方可能的最坏方案是交易被禁止。后面将会讨论兼并当事方是如何支持对机密性的弃权的，且该程序已成为普遍的做法。

在美国，即使没有兼并当事方的同意，机密信息也可以交流给合作的反垄断当局。但是，根据1994年《国际反垄断实施协助法》，这种交流应基于互惠。[2]因此，只有当对方国家的反垄断当局也愿意传递机密信息时，一国才可以分享信息。但是，正如上面所讨论的，欧盟的反垄断当局不能传递机密信息。当主要由兼并当事方决定合作当局是否应披露机密信息时，合作过程将受到极大挑战。结果是，如果欧盟和美国的反垄断当局拥有不同的信息，他们可能得出不同的结论。欧盟和美国的反垄断当局不仅在评估方面不同，而且在计算市场份额和计算其他评估反竞争效果所必需的数据方面也有所不同。

然而，随着一致性的增加，兼并当事方已认识到，向涉及合作过程的所有竞争当局披露信息是符合他们的最大利益的。在欧盟和美国，特别是在调查的第二阶段，竞争当局要求评估市场结构所需要的相似信息。竞争当局要求了解有关兼并当事方的市场份额和他们提供的产品或服务的特性的信息，而向竞争当局最后提供的信息往往非常相似。因此，当事方对信息的披露将极大地便利合作过程，并使调查程序更有效、更节约时间。

人们可能质疑1991年协定的通报和披露条款会被操纵，因为企业可能被卷入策略性的披露，如向合作方提供数量不同的信息，从而影响他们的决定。有时当事方可能希望让竞争当局彼此对抗，就如Boeing/McDonnell Douglas兼并案的情况一样。[3]但是，这种情况很少见，而且当当事方没有披露信息时，合作过程只会减慢，当事方将不得不分别应付每个竞争当局。这可能明显地延缓过程，更重要的是，这将破坏性地影响时间安排，而时间安排对于大西洋两岸有效的批准程序都是关键性的。由于美国和欧盟的兼并控制体系上的程序存在差异，这种情况有可能发生。

为了避免这种破坏性影响，当事方往往授予一揽子性的不披露弃权。①Common use of this practice is reflected in Art.1.2.1 of the Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the agreements between the European Communities and the Government of the United States of America and the Government of Canada regarding the application of their competition laws 1 January 2002 to 31 December 2002,available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0500:EN:NOT.这允许竞争当局依据相同的文件和信息进行运作，有利于所有的竞争当局就特定的兼并案作出相似的裁决。同时，根据《行政安排》和《最佳措施》第13条，当事方和竞争当局有机会会面，并交换和讨论当事方为兼并评估而提交的信息。[1]还有另一种做法，即针对当事方设计一份共同的调查问卷，要求提供欧盟委员会、美国联邦贸易委员会和美国司法部在兼并评估过程中所必需的数据。②This is relevant in the cases when cooperating authorities were appropriate organize joint interviews of merging parties and third parties,as mentioned in Global Competition Convergence and Cooperation:Looking Back and Looking Ahead,address by William J.Kolasky,Deputy Assistant Attorney General,Antitrust Division,US Department of Justice,presented at the American Bar Association Fall Forum,Washington DC,November 7,2002,available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/200442.htm.该调查问卷还可以作为对双方共同关注的问题予以裁决的信息基础，而非官方文件或从当事方获得的表格。这进一步展示了合作机制的灵活性和技术性质。

二、兼并调查中的消极礼让和积极礼让

国际礼让是国际法的一项普遍原则。当联系到反垄断问题特别是兼并控制时，关于国际礼让的解释有很大分歧。基于大西洋两岸现存的案例法，在缺少详细的指南或结构性协议的情况下，国内当局在适用国际礼让原则以及考虑的利益、法律和其他国家的政策方面是很不一致的。③See Gencor/Lonhro,Alcoa,and Timberlane Lumber cases.

1991年协定通过引入“传统礼让”程序来尝试解决这种不足。根据该程序，当任一方采取措施以实施其竞争规则时，都应考虑对方的重要利益。④Council Decision 95/145,1995 O.J.(L 95)45,46.关于兼并案件的合作问题，欧盟委员会在Boeing/Mc－Donnell Douglas案中“注意到欧盟和美国政府之间有关竞争法适用的协议，特别是第2条和第6条”，通过了其裁决。⑤Council Regulation(EEC)No.4064/89,of 30 July 1997,Case No.IV/M.877.

1991年协定还引入了积极礼让程序，凭此程序，任一方可以邀请对方对在其境内实施的但影响到请求方重要利益的反竞争行为采取适当的措施（基于后者的法律）。⑥1991 Agreement,Art.V.该程序在1998年《欧盟—美国积极礼让协议》中得到了详细阐述。该协议建议，在特定情形下，一方可以推迟或暂停其实施活动以利于另一方在抵制反竞争行为方面占据主要地位。⑦Id.欧盟官员高度赞扬了1998年协议。前竞争委员Mario Monti指出：“就我看来，这种创新性的合作安排预示着双边合作的全新道路，它为不同国家的竞争当局之间合理分担责任开创了可能性——积极礼让允许特定问题由最合适的机构（尤其是在事实认定或施加处罚措施方面）去处理。”⑧See Cornelis Canenbley&Michael Rosenthal,Cooperation Between Antitrust Authorities In and Outside the EU:What Does it Mean for Multinational Corporations?,Part 2,Eur.Competition L.Rev,Vol.26,Issue 3,March(2006).

但是，正如某些学者指出的，跨国公司是否可以基于1998年协议中的积极礼让原则要求个别的尊重权是有疑问的。⑨Id.正如前面讨论的，1998年协议明确排除了兼并控制案件，另外，在涉及到大的跨国公司的兼并中，任何有关国家几乎不可能不根据自己的国内竞争法和竞争政策去审查交易的后果。至于最合适采取实施措施的国家的条款，前面的案例已证明，任何一方都希望能够影响裁决，即使该国不是主要的实施地。[4]

实际上，有关积极礼让的争论在兼并控制调查中没有多少使用空间。因为积极礼让条款很少适用于兼并案件，例如在欧盟委员会适用“共同体影响标准”以确定管辖权的场合下，当事方将不得不单独应付每一个有关的竞争当局。这就是为什么提交给最合适当局的问题不会出现以及整个合作过程集中于联合通报、讨论和协调的原因。

三、救济：承诺、资产剥离以及避免对竞争产生负面影响的其他措施

在分析欧盟和美国实施机构的双边合作中，另一重要因素是对没有遵守反垄断法的企业可能施加的处罚和救济。由于跨国兼并往往涉及到多个国家，因此众多的竞争实施机构可能根据国内法适用国内救济和处罚措施来获取他们所希望的符合国内法的结果。例如，在兼并控制实施中，一合作方所要求的承诺可能超过另一合作方所要求的。很多场合下，欧盟委员会在施加救济措施以阻止对共同体市场产生反竞争效果时并不考虑比例原则。①In the Microsoft case,involving issues of dominance,the Commission has imposed additional commitments on the firm after U.S.authorities have cleared the case and the U.S.court has reached an acceptable settlement that was aimed to redress the anticompetitive behavior worldwide.Nevertheless the Commission has imposed additional disclosure requirements on Microsoft,pursuing the goal of protecting competition on the Common Market.In the Boeing/McDonnell Douglas case the companies had to comply with the commitments demanded unilaterally by the Commission without any claims from the U.S.antitrust authorities.

另一原则，即一事不再罚原则（对已被处罚的行为不应再受处罚）已被欧盟委员会和欧洲初审法院予以了限制性解释。在Lysine案中，欧洲初审法院认为该原则可以阻止被告在欧盟委员会第二次提起的程序中被欧盟委员会处罚。②Case C-213/28,Archer Daniels Midland v.Comm'n of the European Communities,2003 E.C.R.II-2597.但是，在同一案件中，欧洲初审法院认为，如果重复处罚追求的是不同的目标，则它们具有正当性。特别是，一事不再罚原则不能适用于这种案件，即欧盟委员会所进行的程序和施加的处罚措施所追求的目标与美国和加拿大当局的程序和处罚措施不同，美国和加拿大的程序和处罚措施旨在保护美国和加拿大的市场。③Id.

欧盟关于这一问题的立场引起了必须遵守国内竞争当局施加的众多要求和处罚措施的跨国公司的极大关注。考虑到欧盟委员会将罚款数额基于所涉企业的全球营业额之上（无论这些企业在欧共体市场是否有实际的商业存在），这就格外有疑问。④For example,Art.14(2)of the ECMR specifies that the amount of fines imposed on the companies in breach of the Regulation should be calculated at the rate not exceeding 10%of the aggregate turnover of the undertaking concerned.因此，委员会对共同体范围的反垄断违反行为可以施加全球规模的处罚措施，而这也与委员会在批准国内兼并时所适用的比例原则相悖。这种令人不满意的状况对受到大西洋两岸审查的跨国企业会造成持续不断的双重处罚的风险。

GE/Honeywell案说明了不考虑另一方的利益和处理混合兼并的不同方法而施加救济措施的问题。美国通过修改1968年兼并指南放弃了对混合兼并的反竞争评估。⑤1968 Merger Guidelines included Section II Vertical Mergers,available at http://www.usdoj.gov/atr/hmerger/11247.htm.根据新的指南，对混合兼并的分析不再看起来且被实施当局视为对有效竞争的一种威胁，因为消费者福利已最终转变为了竞争政策的首要目标。[5]欧盟委员会的分析则依赖均衡效果理论以及其他潜在的长期效果，如消除潜在竞争者。美国的反垄断当局严重批评这种方法，认为它是过时的；但欧盟委员会认为根据欧盟竞争法和政策目标，这种方法是正确的。[6]欧盟初审法院在2005年12月14日的判决中确认了欧盟委员会在GE/Honeywell兼并案的裁决，但指出欧盟委员会的裁决存在许多错误，且没有提供充分的事实证据以支持其认定。这促使欧盟委员会开始准备有关垂直兼并和混合兼并的特别指南，并将其将来的裁决置于充分的证据和缜密的经济分析基础之上。⑥See Nathalie Jalabert-Daury,Laurent et al.Competition Policies,IBLJ 87-105(2006).

GE/Honeywell兼并在大西洋两岸得出了不同结论，这一结果说明了1991年协定的明显失败。该兼并首先被美国司法部所批准，但随后被欧盟委员会否决。正如在Boeing/McDonnell Douglas兼并案中一样，双方政府之间开展了最低限度的合作以确保对1991年协定的一致性解释。在评论美国司法部的裁决时，欧盟委员会委员Mario Monti指出:“司法部所得出的不同解释没有反映欧盟管制当局的忧虑，这是一个令人头疼的发展。”⑦William Drozdiak,"EU Blocks Merger of GE,Honeywell;Trade Tension Rises",Houston Chronicle,July 4,2001,cited in Joseph Wilson,Globalization and the Limits of National Merger Control Laws,208.The Hague:Kluwer Law International,2003.每一方都指控了另一方的不合作和不考虑对方的重要利益。在这个案件中，1991年协定明显失败了，因为缺少有效的实施条款和当事方接受另一方立场的意愿。尽管存在对协定中有关原则的正式加入以及和平时期对协定使用的赞扬，但由于各方对协定的不同评价和不同的经济利益，1991年协定的规定有时要让位给其他的目标和当事方的利益。

尽管最近的Microsoft案不是兼并案，但作为目前讨论的出发点也是相关的，因为它证明了欧盟委员会过去是如何考虑1991年协定第6条的原则的⑧第6条反映了该双边条约的主要目的，即避免实施活动的冲突。，且它揭示了1991年协定的主要缺点——缺乏实施程序。

虽然美国国会作出了激烈的反应，但欧盟委员会声称第6条的所有要求都被遵守了。Microsoft案对双方都很重要，尽管美国特别受影响，因为Microsoft公司主要在美国被合并和运营。但是，根据第6条第3款（a）项，任一规制方均可根据1991年协定采取行动。第6条第3款（b）项也是可适用的，因为微软的活动影响了大西洋两岸的竞争者和消费者。由于欧盟委员会对微软的行为开始了调查，而美国司法部仅仅在后来的阶段才参与进来，因此可以合理预期欧盟委员会将根据1991年协定作出裁决。

为了理解欧盟委员会施加的实施活动与美国法律或经济政策施加的实施活动之间的关系，需要进行更详细的分析。第6条第1款假定一方的重要利益一般反映在其判例法、有资质的当局作出的裁决或政策声明中。在Microsoft案中，美国司法部通过结束调查，且不采取进一步的行动，清楚地表明了其关于被调查行为的立场。应进一步假定这种立场与可适用的美国法是一致的。与该立场相冲突的唯一声明是由一群美国立法者发表的。但是，由于文章用语的模糊性，很难确定立法声明是否相当于对1991年协定一方的有关利益或政策的重要表达。无法界定什么才能构成第6条中的政策声明是该条约令人遗憾的缺点。有人建议修改该条约以纳入强制性的积极礼让条款，但这看起来相当不可能，因为规制方可以仅仅通过更清晰地表达其声明和决定来改善这种状况。例如，美国司法部可以清楚地声明其结束微软案调查的理由，并说明微软公司的行为以及结束案件的裁决背后的推理是如何与美国反垄断法相一致的。这些有意的努力可以被一合作方用于证明对另一方予以尊重的证据。但是，一合作方是否将在这些问题上确实考虑另一合作方的利益则是不确定的。

所有这些批评都应与合作过程的目标一起予以考虑。兼并控制领域的执业者普遍认为，合作条约的目的不是使每个合作方产生同样的结果。《最佳措施》的第1条阐明，合作目标是达成不冲突的结果。在这方面，可以解释Boeing/McDonnell Douglas案和GE/Honeywell案之所以得出不同的结果不是因为合作机制本身的失败，而是因为美国和欧盟实体法的差异。这也是夸大合作机制在这两案中的失败是错误的原因。在每个案件中，失败只限于在这种意义上，即协调过程未能使双方取得完全相同的结果。但是，欧盟对兼并的禁止并未导致对当事方施加与美国反垄断法相悖的救济。放弃提议的兼并并不违反美国反垄断法，因此这两个案件的结果没有在合作方的竞争法之间造成任何实体性冲突。尽管结果对公司而言是不幸的，而且可能损害美国一定的经济利益，但它不意味着1991年协定或后来的文件所展望的合作的实际失败。另外，由于1991年协定的不足对于合作双方而言变得非常明显，因此在GE/Honeywell案裁决后，美国—欧盟兼并工作小组被建立起来以促进合作机制。

四、合作机制的成果

合作机制的益处在很多案件中得到了证明，在这些案件中，实施活动的协调产生了双方当事人均可接受的结果，尽管双方竞争当局起初的评估之间可能差别很大。例如，在Halliburton/Dresser兼并中，①Commission Regulation 4064/89,1998 O.J.(L 180)1(EC).合作机制允许兼并当事方安排并适时地与欧盟委员会交流对Halliburton施加的资产剥离措施。②Press Release,Halliburton Co.agrees to sell part of its worldwide oil field services business and its drilling fluids business in order to proceed with Dresser Industries merger,US Department of Justice (Sept.29,1998),available at http://www.usdoj.gov/opa/pr/1998/September/450at.htm.关注相同问题的欧盟委员会在其评估过程中考虑了美国反垄断当局采取的救济措施，结果，被施加资产剥离措施的市场在欧盟委员会的调查中没有引起更多关注，欧盟委员会决定批准该兼并。

相似地，在最近的Reuters/Telerate兼并案中，③Commission Decision 139/2004,2005 O.J.(L 24)1(EC).欧盟委员会关注数据平台市场，因为每一方都在相应的市场上占据优势地位。因此欧盟委员会将与美国反垄断当局的合作集中于发现可接受的救济措施以解决数据平台市场上的反竞争效果。[7]这种合作导致兼并当事方提议将Telerates公司的数据平台市场永久性的世界范围的排他许可授予给他们的竞争者之一Hyperfeed公司。该措施解决了反竞争问题，用竞争委员Neelie Kroes的话说：“委员会对此结果非常满意，它是伴随着与美国司法部的紧密合作，以及寻找合适的救济措施以充分解决数据平台市场的竞争问题的努力而产生的。”④Press Release,European Commission,Declaring a Concentration to be Compatible with the Common Market and the Functioning of the EEA Agreement(May 25,2005),available at http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/596.该案中，合作过程促使了救济措施的产生，否则救济措施还可能无法被发现。

有趣的是，根据兼并公司的承诺而被授予许可的Hyperfeed公司是一家美国公司，这说明合作过程不仅可以被创造性地用于获取所期待的结果，而且可以被创造性地用于获取其他目标。在该案中，救济措施主要是由兼并当事方和美国反垄断当局倡导的。除了可接受的保护竞争性的数据平台市场的救济措施外，由美国当局支持的兼并当事方也可以作出对美国商业有利的承诺。

Johnson&Johnson/Guidant兼并案则是证明合作过程如何影响兼并控制当局的最终裁决的范例。该兼并涉及到两个美国公司，并受到欧盟委员会和联邦贸易委员会的联合调查。①Commission Decision 139/2004,2005 O.J.(L 24)1(EC).在调查的开始，欧盟委员会关注高度集中的血管医疗设备市场，因为兼并企业是该市场上的直接竞争者，因此该兼并被视为将导致显著的反竞争效果。[8]但是，通过与联邦贸易委员会（其有机会向欧盟委员会提供自己的评估和结论）密切合作的调查过程，欧盟委员会最终发现被调查的市场有新的潜在的进入者，而且在对兼并当事方施加资产剥离措施后，反竞争效果可以被避免。在考虑了联邦贸易委员会的主张后，欧盟委员会在一定条件下批准了该兼并。[9]

在更复杂的Exxon/Mobil兼并中，也出现了相似的情况。②Case No.IV/M.1383 Exxon/Mobil,available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1383_en.pdf.这是联邦贸易委员会作为欧盟委员会的合作方参与的第一个兼并。该案涉及到在共同体市场和世界范围都有重要经营活动的两个主要的石油提取和加工公司。欧盟委员会发现提议的兼并将创造或加强至少八个不同产品市场的优势地位。起初联邦贸易委员会声明其准备寻求几种救济措施以保护美国市场，如果未施加救济措施，当事方在任何情况下都不得兼并。救济措施之间发生冲突的潜在性是很高的，但合作过程允许欧盟和美国反垄断当局在对一套共同的承诺和资产剥离措施达成一致的条件下批准兼并。③For details on the possible conflicting remedies and negotiations in this case See Gary Hewitt,Background Note,OECD Journal of Competition Law and Policy 127(2005).在该案中美国当局成功地使欧盟委员会注意到相关的事实和主张，获得了他们期待的结果，这与Johnson&Johnson/Guidant兼并案的结果非常相似。

在GE/Instrumentarium 兼并中，④Commission Decision 4064/89,2003 O.J.(L1)(EC),available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m3083_en.pdf.欧盟委员会关注可能在几个市场上（即病人麻醉监测仪、C形臂、乳房X线照相术设备）产生的集中。在欧盟委员会发起的调查的第二阶段，欧盟委员会与美国司法部开展了广泛的合作，结果，委员会对病人检测仪器市场的资产剥离措施很满意，并认识到另外两个市场不会因为提议的兼并而遭受反竞争影响。⑤See Commission Clears Acquisition of Instrumentarium by General Electric Subject to Conditions,Brussels European Council(Sept.2,2003),available at http://europa.eu/rapid/press-release_IP-03-1194_en.pdf.这里再次可见，即使在调查的第二阶段，当严重的竞争关注出现时，合作过程也导致了可接受的结果，因为当双方的主张被提出和分析之后，当局找到了可替代的救济措施。因此，欧盟委员会放弃了其对X光机和乳房X线照相术设备市场的关注，并最终批准了兼并。

在某些案件中，欧盟委员会早于美国司法部发出同意令之时收到兼并当事方的承诺。在这些案件中，欧盟委员会修改了其施加的承诺义务以便不与美国反垄断当局相冲突。因此美国司法部证明其善意地与欧盟委员会进行了磋商以获取对双方当事人均可接受的承诺。GE/Instrumentarium交易是美国和欧盟之间的《最佳措施》被很好运用的范例，而且是取得了比GE/Honeywell交易更广泛的结果的范例。

Bayer/Aventis兼并说明了美国和欧盟竞争当局之间持续交流的价值。该案考虑了种子加工产品以及杀虫、除草和杀菌市场是如何在农业部门占据优势地位的。当事方要求的承诺涉及到对商标、专利和商业秘密的排他性许可。联邦贸易委员会建议的救济措施旨在加强美国市场，同时将其他的竞争性市场置于不利地位。在放弃不披露权利和推进深入谈判之后，双方在大量的资产剥离措施和其他条件下批准了兼并。⑥See Commission clears Bayer's acquisition of Aventis Crop Science,subject to substantial divestitures,European Commission (Apr.17,2002),available at http://europa.eu/rapid/press-release_IP-02-570_en.pdf.

合作谈判有利于阻止因大西洋两岸兼并控制体系的程序机制所可能产生的差异。这一特点在Alcoa/Reynolds兼并的复杂调查中得到了证明，⑦Case No.COMP/M.1693,Alcoa/Reynolds,available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/decisions/m1693_en.pdf.该兼并创造了世界上最大的铝生产商。联邦贸易委员会起初把目标对准氢氧化铝的商品化，它是生产洗涤剂和净化水所使用的原料。如果该兼并成功，它将创造欧洲经济区最大的氢氧化铝生产商。最后，在美国司法部的协助下，参与方签订了协议，在该协议中，Reynolds公司放弃了对Stade公司的兴趣以避免对共同体市场产生反竞争效果。尽管该协议是在调查的后期签订的，但欧盟委员会接受了该承诺，因为它在不需要市场测试的情况下解决了问题。①See Commission clears merger between Alcoa and Reynolds Metals,under conditions,European Commission(May 3,2000).

GE/Agfa NDT兼并②Case No.COMP/M.3136 GE/Agfa NDT.说明了合作途径是如何在不产生相冲突的救济措施的情况下成功地促成公平、平衡的裁决的。尽管是根据旧的兼并条例裁决，且没有达到“共同体范围”的标准，德国、奥地利、希腊、冰岛、西班牙、葡萄牙和意大利决定将案件提交欧盟委员会。另外，联邦贸易委员会的监督与GE公司关于将无损检验业务剥离进GE公司的分支机构Panametrics公司的承诺允许欧盟委员会批准了兼并，尽管该兼并是联邦贸易委员会调查的。③See Commission clears GE's acquisition of Agfa's NDT business,subject to conditions,European Commission(Dec.5,2003).

对于兼并当事方和反垄断当局而言，合作过程还产生一个关键性的益处。即使新的兼并条例可能以不同的政策目标为基础，《最佳措施》和《行政安排》也可以使当事方积极参与信息交换和有利的对话。

在MCI WorldCom/Sprint兼并中，④Case No.COMP/M.1741 MCI WorldCom/Sprint.欧盟委员会不得不从大量的美国公司中收集关于网络流量和收益的数据。介入兼并调查的美国司法部提供了必要的紧密合作。因此，欧盟委员会得到了必要的证据以便利其根据与美国反垄断当局相同的信息对案件进行复杂的分析。⑤Mario Monti,Inst.For Int'l.Econ.,Policy brief 01-6,Prospects for Transatlantic Competition Policy(May 2001).虽然欧盟委员会最终阻止了该兼并，但合作过程被视为是成功的。⑥See Commission prohibits merger between MCI WorldCom and Sprint,European Commission(June 28,2000).

五、对兼并公司的策略性利益

美国和欧盟竞争当局之间的兼并控制合作机制也为兼并当事方从兼并评估过程中提供了巨大的策略性利益。尽管合作过程的目标在将合作引入调查过程的同时避免反垄断实施活动的冲突，但在双方促成最终的解决方案下便利跨国兼并才是最终的目标。

国际兼并的剧增不仅对评估交易效果的竞争当局造成了巨大困难，而且对兼并企业也造成了巨大困难。这些企业必须应付多个国家不同的实体规则和程序规则。美国和欧盟反垄断当局在跨国兼并调查中所适用的合作框架为兼并公司提供了几种策略性利益。

首先，兼并当事方从信息交换中获益巨大。随着兼并当事方向反垄断当局授予总括性的弃权的频率增加，信息交换成为更加有效、更节约时间和资源的程序。通过向双方披露信息，兼并当事方可以依赖与调查当局相同的事实和数据。通过向双方提供一致的信息，兼并公司可以获得其主张均被双方接受的更大机会，因为这些主张被相同的事实和数据所支持。

双方竞争当局之间的交流不仅可以便利他们之间的合作，而且允许兼并公司传递他们的主张。例如，美国公司可以先向美国反垄断当局通报提议的兼并，这将允许美国的反垄断当局比欧盟的竞争当局更先进入调查。最后，当事方向美国反垄断当局确认提议的兼并不会造成巨大的挑战后，他们的主张和可能的承诺不仅可以由兼并公司也可以由美国反垄断当局交流给欧盟委员会。美国反垄断当局也可以向欧盟委员会倡导他们的立场。

总之，兼并当事方可以先向更可能批准兼并的当局通报，这可以作为提倡其主张的工具使用以便得到另一方的批准。这方面的案例法既有成功的也有失败的，但整体而言，当兼并公司已经得到一方竞争当局的支持时，其观点得到理解的机会更大，而且与另一方交流和协调实施活动可以促进兼并公司的利益。前面的案例已证明，美国的反垄断当局，特别是美国司法部在向欧盟委员会倡导其立场方面相当成功。

尽管这种关系存在于幕后，但欧盟官员往往接受美国反垄断当局的观点，因为美国反垄断当局在兼并评估中使用了可靠的经济分析。很显然欧盟正在朝美国模型趋同的方向不断地改革其兼并控制体系，该过程对合作有重大的意义。换言之，由于欧盟正在其兼并评估中采用实体性测试和其他的标准，如效率、协同效应等，因此可以期待欧盟更能接受美国反垄断当局的立场，美国反垄断当局实施这些工具的时间更久，且在该领域有丰富的实践经验。同时，也可以期待随着欧盟官员根据新的实体法掌握更多的专业技能，这种局面将逐步发展。

兼并当事方还可以从《行政安排》及《最佳措施》的联合会议和听证中获益。兼并当事方参与的联合会议为他们向双方竞争当局主张其立场提供了平台，也提供了澄清某些声明和讨论可能的承诺的机会。除了上面描述的策略性工具外，这也是有效的节约时间和成本的机制。

因此，对兼并当事方而言，兼并过程提供了一系列的可以使用的策略性工具以促成提议的兼并。信息、承诺以及支持特定救济措施的主张均通过竞争当局的渠道得到交流，而竞争当局有时是可以支持兼并当事方的立场的。联合会议、听证进一步促进了竞争当局和兼并公司之间的讨论。时机安排便利了兼并获得双方批准的程序。如果没有合作过程，兼并当事方将不得不分别与各当局协调通报、调查和会议。现在在合作的框架下，参与的当局可以在他们之间部分地完成这些任务。

六、结语

虽然缺乏实施以及依赖双方的善意，但合作机制正在为竞争当局和兼并当事方的利益有效地运作。从更好地理解双方的竞争政策制度方面而言，大量的被联合调查的兼并案件以相容的救济措施为条件获得批准无疑是一个成功。欧盟和美国作出的协调一致的裁决表明了合作机制的高效。这些范例证明了合作框架是如何促成趋同的裁决达成的，因为欧盟和美国当局有机会在紧密的合作关系中相互学习。

欧盟委员会准备的关于与美国反垄断当局合作的年度报告表达了高度的满意。这些报告阐明了合作特别有价值的几个主要方向：促进各自的实施活动、避免实施活动之间不必要的冲突或不一致性，以及理解彼此的竞争政策。①Report from the Commission to the Council and the European Parliament on the application of the agreements between the European Communities and the Government of the United States of America and the Government of Canada regarding the application of their competition laws,January 1,2002 to December 31,2002,available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52003DC0500:EN:NOT.

应指出的是，虽然双方均认识到现存双边协议的不足之处，但诸如引入有关礼让的强制性条款或纳入某些类型的实施机制的进一步行动并未被严肃考虑。美国对于任何可能限制其主权的国际条约均是持明显怀疑态度的，而欧盟在关于保护欧盟竞争者不受外国企业反竞争行为影响的共同体目标方面也表达了同样的关注。因此，适合目前合作框架的唯一反应是进一步促进相互磋商，精心制定和探讨共同政策，采用推荐的最佳措施。

合作过程对兼并当事方也表现出巨大的策略性利益。尽管存在改进的空间，但成功的兼并批准案例支持现存框架的适用。虽然商业界还没有积极地影响兼并控制改革和游说程序规则的简化，但律师事务所已代表其客户利益成功地应对了现存的体系。大量的采访和磋商表明了对现存框架的高度满意，尽管仍然存在某些批评。

考虑到商业界及其法律代表的利益，反垄断当局已采用了几个阐释性文件，如欧盟委员会的横向兼并指南、联邦贸易委员会和美国司法部对兼并指南的评论、联邦贸易委员会发起的对《哈特—斯科特—罗迪诺法》的兼并程序审查的改革以及其他的倡议等。这些均证明合作框架正在以不同的方式进行改革，以便更好地适应竞争当局和兼并当事方的需要。