(湖南商学院 湖南 长沙 410205)

当前学界以功利主义视角对刑法进行探索的主要存在两种观点，一种是以张明楷教授为代表以行为功利主义构建违法观[1]，另一种是以陈兴良教授为代表以规则功利主义构建违法观[2]，但针对紧急避险单纯以结果量化或者以行为本身为标准不够全面，应当探索出新的标准予以调整。

一、通说观点及存在的问题

刑法第二十一条规定“紧急避险超过必要限度的，应负刑事责任”，但对于紧急避险的限度规定具有模糊性，学界有“小于说”与“必要限度说”两种观点。

(一)“小于说”的观点及存在的问题

“小于说”主要观点是紧急避险的所造成的危害应当小于其避险所要避免的损害，在生命法益上就不能存在牺牲他人的生命来保全自己生命的情况，不允许为保全较小的利益去牺牲较大的利益，[3]但是“小于说”会面临许多解决不了的问题。

在针对一般的合法利益上，“小于说”只是单纯将造成的实际损害与所要避免的损害相比较，紧急避险的本质是价值衡量，不能单纯以损害大小比较[4]。比如导致轻伤就可以挽回一个人的生命，但是最终造成的损害是重伤，依照“小于说”的观点，这种行为构成紧急避险并且没有过当，这种结论让人难以接受；并且“小于说”对于造成的损害等于避免的损害如何处理未给出明确的意见，按照“小于说”的逻辑构成避险过当，但是从社会整体利益来看，避险行为并未导致法益减少，认定为避险过当有待商榷。

在针对生命法益的避险问题上，“小于说”提出了不能牺牲别人的生命保全自己的生命，不允许为保全较小的利益牺牲较大的利益。“我们如此珍视生命，以至于我们总倾向于更多的人而不是更少的人在悲剧性事故中活下来。”[5]在面对恐怖分子劫机案件时，如果将飞机击落是否构成紧急避险，“小于说”认为这种情况不能构成紧急避险，但本文认为可以构成紧急避险。

(二)必要限度说的观点及存在的问题

“必要限度说”认为必要限度是在所造成的损害不超过避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。其对“小于说”进行了改进，但是仍存在一些问题。

首先，“必要限度说”主张造成的损害不超过避免的损害，这种评价方式本质上还是单纯对结果量化分析。其次，针对两者相等的情况，依照其给出的概念来看应当构成避险过当，虽然张明楷教授从整体的社会法益角度提出了不宜将该行为认定为犯罪，[6]但是这种单列出来的做法与“必要限度说”的主张不协调。并且张明楷教授在讨论击落被恐怖分子劫持即将撞上大楼的飞机从而保护楼内大多数人生命的行为时，提出了“或许可以认为维护了他们不被恐怖分子利用的尊严”[7]的观点有待商榷。

“必要限度说”的提倡者大多是以行为功利主义为哲学基点，行为功利主义是以结果对法益的侵害来构建违法观，而行为功利主义在当代分为主观行为功利主义与客观行为功利主义，主观行为功利主义必然面对“一命换多命”的解释问题，客观行为功利主义援引了密尔的“次要原则”，但是会产生理论不一致的问题。[8]正如朗所说的：“功利主义者要么重新评估主观行为功利主义的前景，要么转而拥抱其他形式的功利主义，比如规则功利主义”[9]。

二、紧急避险中的边缘问题及法益分类

(一)紧急避险中的边缘问题

对于紧急避险的限度研究需对边缘问题加以明确。关于紧急避险的边缘问题首先要提的是“以命换命”的情况。这类问题在伦理哲学上都有巨大争议，特别是“一命换多命”情况，比如扳道工人为了保护五个小孩的生命改变火车轨道导致一个小孩死亡的行为是否属于紧急避险。另一类边缘问题是不同法益如何量化比较。社会中的法益是多元化的，紧急避险可能出现侵害甲法益保护乙法益的行为，单纯量化分析比较困难，比如在酒驾是因为家里人生病需要去医院能否认定为紧急避险。

(二)紧急避险中法益的分类

研究紧急避险的限度问题需要对紧急避险中存在的法益进行分类。本文根据紧急避险中受损害的法益与避险受损害的法益不同情况将法益有两种两类：一般法益与特殊法益，同一法益与不同法益。特殊法益指生命权，一般法益是指除生命权以外其他法益。同一法益是指相同类型的法益，比如受损害的法益与保护的法益都是财产法益，不同法益是指受损害的法益与保护的法益是不同的，比如受损害的法益是财产权，但避免受损的法益是健康权。

基于上文的分类，在紧急避险中受损害的法益与保护的法益会出现以下几种情况：1.受损害的法益与保护的法益都是一般法益并且都是同一法益；2.受损害的法益与保护的法益都是一般法益但不是同一法益；3.受损害是一般法益，保护的法益是特殊法益；4.受损害的法益是特殊法益，保护的法益是一般法益。5.受损害的法益与保护的法益都是特殊法益。

三、双层功利主义为紧急避险提供的哲学基础

紧急避险是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度[10]。功利主义发展至今，虽然在20世纪中叶受到了以罗尔斯为代表自由主义批判，但是经过反复的修正，仍然是哲学中一支重要的力量。当代功利主义哲学可以分为：行为功利主义、规则功利主义和双层功利主义[11]。其中，双层功利主义是黑尔将行为功利主义与规则功利主义进行了综合的成果。

(一)双层功利主义

黑尔提出了将道德思维分为“直觉的”思维与“批判的”思维。黑尔认为在处理所有面对同种道德规则发生冲突时，人们首先都会求助于直觉，寻求利益最大化，这便是直觉的道德思维。当不同两种道德规则发生冲突的时候，人们便会使用批判的道德思维，黑尔举出了一个例子：我答应带孩子去河边野餐，但同时有个终身的朋友带着妻子来访，希望带他们到处转转，我的道德义务出现冲突：我应当陪朋友转转，我也应当遵守给孩子的承诺，但我不能同时做两件事。黑尔引用了一个教堂的铭牌进行归纳：“如果你有冲突的义务，那么其中一个并不是你的义务”。[12]黑尔认为行为功利主与规则功利主义的争议就是没有注意到这两层道德思维的分类，功利主义者也不是每件事都考虑利益最大化，很多场合下他们是没有时间去考虑这些的。法律规定的权利以及相应的惩罚制度是为了迫使人们不不去为恶[13]，本文认为如果单纯从结果去看行为，必然会导致很多出发点是好的行为但是没有时间计算具体结果而被处罚。

(二)行为功利主义与规则功利主义为紧急避险提供哲学基础的缺陷

行为功利主义为紧急避险提供哲学基点存在的缺陷前文在对“必要限度说”进行分析时已经提出，需要补充一点的是，紧急避险具有紧急性，单纯以行为功利主义所提倡的以结果衡量紧急避险的限度有待商榷，行为人因为没有时间去比较紧急避险所造成的损害与要避免的损害的大小，但其救助他人行为值得提倡，以结果衡量紧急避险限度不利于紧急避险的实施。

规则功利主义认为个人行为是否正确不取决于行为的结果而是取决于行为本身。但如果不以结果评价行为，该以何种标准评价行为本身是规则功利主义需要解决的问题，为了解决这个问题规则功利主义也分为两种类型：一类是以现有的社会道德规则来评价行为的现实规则功利主义，另一类是以理想的道德规则来评价行为的理想规则功利主义。当前主流观点是理想规则功利主义，但是其评价行为的标准在针对紧急避险中不同法益与特殊法益的时候就会出现争议，比如在“一命换多命”的问题中，无法确定这种行为是否符合理想的道德规则，因为理想的道德规则本身无法确定，将规则功利主义作为紧急避险的的哲学基点是有问题的。

(三)双层功利主义为紧急避险提供的哲学基础

黑尔的双层功利主义是将道德思维分为直觉的道德思维与批判的道德思维。

在紧急避险中大多数情况都可以以直觉的道德思维进行评价。这样评价的好处有两点：第一，在大多数情况下，采取紧急避险的行为人是没有时间去考虑避险所造成的后果与要避免受损的法益之间的大小的，依据行为本身评价的话更有利于公平正义；第二，当前社会道德危机比较严重，对于好的行为本身应当予以倡导，也能体现法律与道德之间相互补充协调的关系。

在遇到紧急避险边缘问题时，适用批判的道德思维进行评价。当两种道德规则发生冲突时，需根据具体的道德逻辑和事实情况进行权衡利弊，这种评价方式是适用于紧急避险的边缘问题。批判的道德思维高于直觉的道德思维，需要对于道德原则进行选择，不仅要考虑结果对事实的影响，还要权衡其他的利益作出选择，这就避免了单纯量化分析紧急避险的行为是否过当。

四、紧急避险限度的新探索

本文主要借鉴黑尔的双层功利主义中对道德思维的分类方法，通过对合法利益的不同分类分情况讨论，对紧急避险的限度进行新的探索。借鉴直觉道德思维的限度标准是先考虑行为本身的好坏，再量化结果。借鉴批判道德思维的限度标准是先量化结果，然后再考虑道德逻辑的符合性以及客观事实情况，进行综合考量。

(一)借鉴直觉道德思维方式的情况

1.实际损害与保护的法益都为一般法益且属同一法益。当紧急避险中实际损害的法益与要避免损害的法益都是一般法益并且是相同法益时，可以借鉴双层功利主义中的直觉的道德思维，先考虑行为本身性质的好坏，再考虑结果影响，进而对整体进行评价。例如甲为了保护乙10万元的财产，在紧急情况下导致丙11万元的财产损失，先考虑行为本身是好的，再考虑结果影响，得出构成紧急避险的结论。这种行为如果依“小于说”或者“必要限度说”都应当构成避险过当，但甲的行为本身善的，可以将这种行为归为紧急避险，当然这种情况也可以在量刑时不予处罚，但是判决为避险过当与紧急避险有本质区别。

2.实际损害与保护的法益都是一般法益但属于不同法益。实际损害与避免的损害都是一般法益但属于不同法益。这种情况应当借鉴直觉的道德思维方式，虽然在紧急避险中者两者法益是不同的，但是如果以结果进行纯量化的定性，会导致很多不是恶的行为被评价为犯罪，比如，家人心脏病发了急需送往医院，行为人饮了酒，因无法找到其他人开车帮忙而酒驾，将这种行为评价为避险过当有待商榷，如果有一种更加紧迫的义务存在，可以解除行为人的另一种义务。[14]本文认为如果没有造成严重后果，应当认定为紧急避险，因为这种行为本身不是恶的，对于好的行为不应当处罚。

(二)适用批判的道德思维方式的情况

1.实际损害是一般法益但保护的是特殊法益。实际损害的法益为一般法益但是避免的损害是特殊法益。这种情况可以借鉴双层功利主义中的批判的道德思维，将生命权与健康权与财产权等一般法益相比较，生命权应当是比更重要，这种情况应当认定为紧急避险，但是应当具备紧急性，并且不能恶意扩大避险的损失，例如，甲在紧急情况下保护乙的生命却伤害了丙，本来甲仅导致丙轻伤的就可达到避险效果，但是甲确故意导致丙重伤，就应当认定为避险过当。

2.实际损害为特殊法益但保护的是一般法益。对于实际损害为一般法益但避免的损害是一般法益。这种情况也可以依据双层功利主义中批判的道德思维，生命权应当大于一般法益，如果为了保护一般法益而损害特殊法益，应当认定为避险过当。

3.实际损害与避免的损害都是特殊法益。实际损害与避免的损害都是特殊法益。都应当从批判的道德思维去考虑，要分成两类：“一命换一命”和“一命换多命”。

“一命换一命”的难题可以从三个角度分析：第一，康德曾说过“永远要把人当作目的而不是手段”。为了救一个人性命而牺牲他人的生命的行为，是把人当作手段的行为应当被法律所禁止；第二，从法的安定性角度来看，如果法律允许为了救一个人而杀死另一个人，这样会导致整个社会处于一种不安定的状态；第三，从社会整体利益来看，虽然整体利益没有减少，但是这种行为本身是不值得提倡的。因此，“一命换一命”的行为应当认定为避险过当，张明楷教授举例“甲和乙遇到海难，甲为了自救将乙推到水中溺死”[15]成立阻却责任的紧急避险，但本文认为应当认定为避险过当，基于当时的情况可以减轻责任，因为该行为已经不能从行为功利主义所提倡的以结果评价行为了，应当适用双层功利主义中批判的道德思维方式从道德逻辑和事实情况进行综合考量了。

第二类是“一命换多命”的问题。从功利主义角度看“一命换多命”是符合紧急避险的，但是生命权本身能否以简单的数量衡量并且这种行为是否把人作为手段，都具有很大的争议，例如德国2003年通过法案，允许空军在紧急情况下击落被劫持的飞机，但2006年因被判违宪而无效。本文认为应当构成紧急避险，但需加以限制，认定紧急避险的前提是具有紧迫性，就像飞机被劫持撞向城市的大楼的情况将其击落构成紧急避险，从道德逻辑上看，如果不将飞机击落会造成更多的人死亡，并且飞机上的乘客已经处于极度危险的状态，在这种情况下他们不可避免被当作手段。将飞机击落会保护更多公民，这种行为不应当被认定为犯罪，美国刑法提出了“不存在选择的任意性”的限制。[16]但必须防止这种制度被滥用，首先，必须是在紧急情况下，只要还有多余的时间就意味着有转机，就不能轻易舍弃其他人的生命；其次，被牺牲者必须具有不可替代性，如果还能选择其他人作为牺牲者，就不应当认定为紧急避险，比如为了救一群快要死的病人而杀掉一个人取出其器官，对于这种行为就应该评价为故意杀人；最后，被牺牲者客观上已经没有自主的选择权，因为将生命作为手段的前提是生命已经无法作为目的了，在劫机案中只存在恐怖分子将其作为手段或者国家将其作为手段两种情形，才能认定为紧急避险。

对于紧急避险的限度探讨应当回归到哲学层面上进行，特别是针对“一命换多命”这种深刻的哲学问题，只有回归到哲学层面进行研究才能更有利于实现公平正义。