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一、医疗侵权之诉的概述

要探讨我国侵权责任法下医疗侵权之诉的完善，首先必须先掌握“医疗侵权之诉”这一作为奠基的理论内涵，在具体了解它的基础上，提出建设性的观点。

(一)医疗侵权之诉的概念

医疗侵权之诉是指当医疗机构及其医务人员在诊疗活动中因为违反诊疗规范发生侵犯患者人身权或财产权的行为时，受侵害的患者有权对此提起的诉讼。医疗侵权之诉的提起者是利益受损害的患者，虽然在《侵权责任法》第六十四条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”但由于患者在医疗过程中的相对弱势地位和医患关系的特殊性，医疗侵权之诉的原告仍然只限定为患者。

要准确了解医疗侵权之诉，关键要理解医疗侵权责任，在理解医疗侵权责任的基础上，才能在进行医疗诉讼时准确把握医疗诉讼的方向。医疗侵权责任是指医疗机构及其医务人员对在诊疗活动中违反诊疗规范侵犯患者人身权和财产权的行为应承担的不利民事法律后果，它是因医疗活动造成患者自身利益损害应承担的民事责任，它为由于医疗活动造成患者自身利益损害提供了挽回损失的途径。

(二)医疗侵权之诉与违约之诉的区别

医患关系是建立在合同的基础之上，在医疗合同履行过程中，医方违反注意义务过失导致患者人身伤害的，则发生违约责任与侵权责任的竟合。因此在原告方提起医疗诉讼时，选择进行违约之诉还是侵权之诉是作为原告的一方当事人首先需要面对的难题，根据选择的不同，诉讼的方向、举证、辩论和结果都将有所不同。而要在两者之间选择对当事人自己最为有利的方式，必须要先弄清医疗侵权责任与医疗违约责任的区别。

一是责任前提即依据事实基础不同。医疗违约责任以当事人间存在的合同关系为前提，而医疗侵权责任是医疗机构在医疗活动中其行为构成侵权为依据，因此医疗违约责任不需要有损害事实的存在。只要医疗机构有违约行为就应承担责任，而医疗侵权责任则一般要有损害事实存在作为承担责任的基本事实基础；

二是归责原则和举证责任不同。一般违约责任是一种无过错责任原则，即只要构成违约就要承担责任。而侵权责任一般适用过错责任原则，即必须以医疗机构存在过错作为其承担责任的必要条件。在违约之诉中，患者对合同的成立并生效负有举证责任，如果在治疗过程中发生合同的变更、解除、终止等情形，由主张该情形发生的一方承担举证责任。医疗侵权之诉目前我国法律采取了举证责任倒置，即患者只需证明基本医患关系和损害结果的存在，而由医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。

三是诉讼时效不同。医疗违约之诉的诉讼时效，适用《民法通则》第135条的规定，即两年的普通诉讼时效，而医疗侵权之诉的诉讼时效按照《民法通则》第l36条的规定适用一年的特殊时效。

四是诉讼管辖不同。医疗违约之诉是合同之诉，按照《民事诉讼法》的规定可以适用约定管辖，在没有约定的情况下一般由被告住所地法院管辖，而医疗侵权之诉则主要是由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

五是承担责任的范围和方式不同。医疗违约责任的责任范围在于赔偿财产责任，承担方式是实际履行、违约金责任，财产损害赔偿等。医疗侵权责任不仅可以是财产责任，也可以是非财产责任，承担责任的方式也相对广泛，包括赔偿损失、消除影响恢复名誉、赔礼道歉等形式。

二、我国侵权责任法下医疗侵权之诉的现状及不足

我国现行的侵权责任法在第七章用11个条文规定和合理界定了医疗损害责任，把医患之间难解的复杂关系置于法律框架之下，重建医患关系，对于进行医疗侵权诉讼，维护医疗纠纷中受害者的合法权益有极大的促进作用。侵权责任法下医疗侵权之诉问题的现状主要体现在以下几个方面：第一，侵权责任法使医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用趋于统一，大大改善了医疗损害赔偿的纠纷处理依据；第二，规定医疗机构有说明义务及患者的同意权，使得在医疗诉讼中更利于保护受害者的权益；第三，医疗损害规定适用的是过错责任原则和过错推定原则，使患者和医疗机构的地位平等，并且过错推定要求医疗机构负举证责任，这比较有利于患者；第四，侵权责任法实施后，有些可推定的情形，可以免除鉴定，相应减轻医疗诉讼中举证质证的压力；第五，侵权责任法新加了死亡赔偿金制度，使得医疗事故死亡案件赔偿死亡赔偿金有了法律依据。

除了这些新规范之外，在侵权责任法的规范下，对于可以提出医疗侵权之诉的情形有了较为系统的规定，如果医疗关系中存在以下行为皆可以判定为医疗侵权行为，将医疗过程加以分割，存在医疗检查侵权行为、医疗诊断错误侵权行为、违反告知义务的侵权行为、用药错误的侵权行为、医疗产品侵权行为、诊疗中侵权行为以及出院后病历资料侵权行为、隐私侵害行为。这些行为在侵权责任法中被囊括进了第七章的11个法条之中，凡存在这些行为皆应当承担侵权责任及赔偿责任。

虽然侵权责任法的实施对于医疗侵权之诉有很大方面的正面影响，但是其仍存在着一些亟需改善的缺陷。笔者认为，主要有以下几点不足：

(一)医疗损害赔偿缺乏特定的赔偿标准及范围

我国的《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。虽然《侵权责任法》新增了死亡赔偿金，赔偿的范围及标准相比《医疗事故处理条例》规定的更为合理公平，但是造成医疗损害情况的原因各式各样，不是由于医疗过失等单一的原因造成的，可能存在各种因素综合影响引起的情形，简而言之，就是医疗损害有其自身的特殊性，若其赔偿都统一适用一般人身损害赔偿标准，恐怕难以体现医疗损害赔偿的特殊性，更甚者无法切实维护到医患双方的合法权益，使诉讼判定过程和结果更加复杂难断。比如医疗损害赔偿适用一般人身损害赔偿标准，没有体现其特殊性,若是不考虑医疗损害的特殊性，可能会产生不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任，这就是医疗机构承担了不应有的责任，最终损害全体患者的利益，造成司法判定不公的局面。

(二)医疗损害责任范围界定模糊，未明确规定过度治疗侵权责任

我国的《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这一规定被认为是规制过度医疗行为的法律条文，然而该规定仍然过于原则性，缺乏了具体可操作性的标准,使得实践中对于过度医疗行为的规范仍然存在一定的障碍。

因为医疗行业是高风险的行业，患者接受医疗服务必然要承担一定的风险，但是医疗机构同样要承担相应的风险，主要体现在医疗机构因工作过失或疏忽行为造成患者的损害要承担赔偿责任。在《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医院承担赔偿责任。意思指只要医院和患者存在诊疗关系，患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。但是其中对于责任的范围大小并没有明确涉及，医患之间的责任承担机制缺乏，可能导致医患之间风险分担失衡，医疗损害赔偿难以落于实处，造成显失公平。

(三)医疗鉴定制度缺失，“当时医疗水平”难以认定

侵权责任法第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”以及第六十条：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(三)限于当时的医疗水平。”这些规定中都提到了“当时的医疗水平”，而在司法实践中对于当时医疗水平的界定必然需要运用到医疗鉴定。医疗鉴定不光是在此种情形下才适用，在医疗侵权之诉的各种情况下，对于医疗情况的举证说明都有相当都的运用。因此医疗鉴定在医疗侵权之诉中有着较为重要的作用。

其中，医疗鉴定在医疗损害赔偿案件中尤其有着重要的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗行为是否有过错，作为法官一般不具备这个判断能力，只有具备专业知识的专家才能作出判断，他们的鉴定意见往往左右着案件的判定、结果。

(四)侵权责任法中医疗侵权举证责任规定存在冲突

法彦有云：“举证之所在，败诉之所在也。”可见举证责任承担的相关问题极大的影响医疗侵权之诉的结果。《侵权责任法》对医疗损害赔偿作出明确规定，侵权责任法第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这条规定将过错诊疗行为与医疗损害事实之间是否存在因果关系作为判定医疗机构是否构成医疗侵权的核心要件。把因果关系要件的初步举证责任重新分配给患方，简而言之就是如果患方要求医方承担医疗损害赔偿责任，应当首先举出四个方面的法律要件事实，即医疗行为的违法性、患者损害的事实、前二者之间有因果关系以及医方存在过错。医疗纠纷举证责任重新适用举证责任的一般规则——“谁主张，谁举证”。也就是说，医疗侵权因果关系的举证责任由患者承担，但三种特殊情况下适用因果关系推定。所谓“因果关系推定”，就是指在损害发生后难以确定因果关系，由法律从公平正义和保护受害者角度出发，从而推定行为人与受害者之间具有因果关系。①《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构的行为如存在以下三种情况：“一是违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，三是伪造、篡改或者销毁病历资料，都可推定医疗机构存在过错。”即认为，只要医疗机构具有该条规定的三种情形，即推定医疗机构存在过错，进而可直接认定医疗机构承担侵权责任。但是由于立法技术的局限性以及原有规定长期适用产生的“刹车延迟”效应，导致人们对《侵权责任法》第五十四条、第五十八条规定在理解上容易产生分歧。《证据规定》第四条第八款对医疗机构的过错问题及医疗行为与损害后果之间的因果关系问题在证明责任上的规定也极有可能与侵权法的规定冲突，以致加重在司法实践中法官判案过程中因理解分歧而产生的纠纷矛盾。

三、我国侵权责任法下医疗侵权之诉的完善

(一)基于侵权责任法规定的基础上，厘清举证责任的分配

在医患关系中，基于患者所处的“特殊弱势”地位(医疗诉讼中证据多由医方保存，患者取证困难)，要根据侵权责任法把证明医疗行为的违法性、患者损害的事实、前二者之间有因果关系以及医方存在过错的责任都加诸在患者身上显然极不现实。依照《证据规定》中是由医疗机构对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及医方不存在医疗过错”承担举证责任。也就是说一开始就先入为主的认定了医疗机构有过错；而侵权责任法第六条第二款规定根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。这里指只有在法定情形下(即侵权责任法第五十八条规定的医疗侵权中的三种情形)才可以“推定行为人有过错”，两者明显存在冲突，要在其中找到平衡点，化解矛盾是要解决医疗侵权之诉中举证责任分配的重要关键。

在此我们可以借鉴德国表见证明规则。“表见证明”是指法院利用一般生活经验法则就一再重复出现的典型事项，由一定客观存在的事实推断某一待证事实的证据提出过程，即一般认为在证明提出以及评价过程中，利用一般生活经验法则验证典型性事件的过程，它可以对某个过去事件的客观存在进行验证。在医疗纠纷案件中，患者对医疗过错及因果关系的事实证明只需要达到让法官根据一般的医疗常识或经验法则可以确信事实存在的心证程度即可，如认定医疗机构存在过错或因果关系再根据举证责任倒置由其证明侵权行为和损害结果两者不存在因果关系。总之，就是对医疗损害因果关系的举证责任在遵从“谁主张，谁举证”一般原则的基础上适当考虑患方在医疗信息掌握、证据收集方面的弱势地位，适度降低患方举证的证明程度，也降低医疗机构的举证负担，使两者举证责任的分配能够达到一个均衡的水平

(二)对于“过度医疗侵权”法规的完善

侵权责任法第六十三条对于“不必要的检查”侵权的规制无疑具有进步意义，但是对用药、手术、护理等环节的其他过度医疗行为却没有明令禁止，这同样会给患者合法权益带来损害。如果其他环节存在不必要的诊疗问题，依据《侵权责任法》目前的规定还不能得到救济。②首先，建议立法上进一步作出扩大解释，对目前存在的各种过度医疗行为进行重点打击，同时也规制医方为了规避诉讼风险和医疗风险而釆取的防御性医疗行为。第二，针对过度医疗在司法实践中难以认定的难题，应出台相应的司法解释，明确界定过度医疗的定义及认定标准。同时，在过度医疗侵权行为纠纷案件的审理过程中形成具有典型意义、指导意义的司法判例，以填补立法和司法的空白。第三，明确过度医疗的法律责任。《侵权责任法》未规定过度医疗侵权行为的法律后果和赔偿标准。应当针对过度医疗侵权行为作出对应的赔偿规定。

(三)规范医疗鉴定制度，明确“医疗水平”界限

侵权责任法中关于医疗侵权中有几处皆提到“医疗水平”，要想明确医疗水平的界限，在司法实践中更好裁量，就要对医疗鉴定制度加以规制完善。由于鉴定问题属于程序性问题，侵权责任法没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。建议将这一问题在司法解释中加以明确，鉴于司法鉴定机构专业性偏差和医疗事故鉴定机构公正性不足的情况，建议成立由医学专家、法医、法律专家共同组成的具有法定资质的统一的独立的医学鉴定体系，其完全独立于医学会和司法鉴定中心，可以在诉讼中接受司法机关委托，也可以在诉讼外接受医、患方委托对医疗行为相关的专业性问题进行界定。

【注释】

①王利明.侵权责任法(研究)(上卷)[M].北京,中国人民大学出版社,2010,7;417.

②唐夏.“过度检查”不同于“过度医疗”[N]中国消费者报，2010-9-6.