(浙江工商大学法学院 浙江 杭州 316000)

我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该条文实际上本条规定了违约责任与侵权责任的竞合。而违约责任与侵权责任竞合一直都是民法界议论的热点课题，如何恰当处理好两者的竞合关系，理论界也存在多种不同的观点。

一、违约责任和侵权责任竞合的概念

关于民事责任竞合，不同学者的观点略有不同。王泽鉴先生认为:请求权竞合，指同一给付目的的数个请求权并存，当事人得选择而行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭;反之，就一个请求权因目的以外原因而消灭(如催于时效)时，则仍得行使其他请求权。杨立新教授认为:“民事责任竞合是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上民事责任的产生，各项民事责任相互发生冲突的现象”由此，民事责任竞合其实就是指某个法律事实的出现，在双方当事人之间产生同时符合两个以上构成要件的民事责任，权利人有权要求义务人承担任一民事责任，但义务人承担一种责任后，当事人之间的责任关系即归于消灭的现象。而侵权责任与违约责任的竞合，就是指行为人所实施的某一违法行为，同时符合侵权行为责任和违约行为责任的构成要件，从而在法律上导致了侵权责任与违约责任的同时产生。合同违约是违约责任与侵权责任竞合发生的最常见的情形之一，通常是由于同一个违反义务的行为引起，而且该行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，但是需要承担的违约责任和侵权责任相互冲突，受害人可以根据我国《合同法》第122条的规定，要求行为人承担违约责任或者侵权责任。

二、我国违约责任和违约责任竞合的法律制度

最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》中对责任竞合问题作出补充:“债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉。”上述规定对于保护当事人合法权益，正确处理责任竞合纠纷都具有重要意义。从这两条规定主要确立了两点：第一，确认了责任竞合的构成要件，是因为一方当事人的违约责任导致对方人身、财产权益受到了侵害；第二，确认了受害人受到侵害时可以从违约责任和侵权责任中选择其一，但不能同时主张两种请求。如果受害人在提出一种请求后，因为时效届满等原因，而使该项请求被驳回或不能成立，受害人也可以提出另外一种请求。

可以看出，我国法律制度在关于责任竞合问题规定的比较简单，仅《合同法》第122条和《关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》两个条文中明确地规定了责任竞合问题和救济方式，但是在司法实践中，关于责任竞合的问题却要复杂得多，这两个条文并不能能够使得受害人的合法权益得到充分的救济。

三、我国侵权责任与违约责任竞合的立法缺陷和完善

《合同法》第122条以成文法方式对责任竞合予以规定，当中明确规定了受害人可以通过侵权责任或者是违约责任予以主张，但是由于法律也规定了当事人只能选择其中一种责任方式，这样一来虽然予以受害人法律救济，但却存在一定的缺陷。法律规定在违约之诉中不得主张精神赔偿损失，如若受害人提出精神赔偿损失的要求，那么应当选择侵权责任之诉，也即无法再主张违约之诉。由此，受害人的救济主张并不能充分得到补偿。虽然法律禁止受害人通过救济获得额外利益，但是对于造成的损失应当予以填平。

从损害的角度而言，违法行为可能造成财产性损害、非财产性损害和精神损害。而精神损害并非只是侵权法所属领域之特有，在一些非财产性纠纷中同样会产生精神损害的问题，常见的是由于财产性损害引起精神上的伤害。如果仅仅规定受害人在收到精神损害只能通过侵权责任，那么其实质受到的损害并不能完全得到填补。另外，从司法实务角度分析，虽然《合同法》第122条明确规定了责任竞合，但是法官在实际审判中，却将侵权责任的救济方式纳入违约救济之中，实质采取的是救济手段的融合。由此，责任竞合说不是加害给付的最佳救济途径。

基于民法的基本原则来说，受害人虽然被禁止通过赔偿获利，但是其受到的损害应当得到完全填补。上文也论述了，在违法行为导致精神损害赔偿是十分常见的，如果对于精神损害不能充分的在现有的法律体系中得到救济，那么也是对受害人合法权益的漠视，并不符合我国民法的基本理念。

综上所述，我国《合同法》122条只允许受害人适用竞合的次数只能是一次(即只能就违约责任和侵权责任中选择一种请求权)，不能多次的反复适用也是基于民法公平原则出发考虑，因为如果允许当事人同时主张多种请求权那么则有可能会导致受害人通过救济途径获得双重或者多重的补偿，从而导致加害人的合法权益受到了侵害，对于加害人而言过于苛刻。但是如果为了平衡加害人的利益，只允许一次的竞合，那么又面临着受害人的救济没有办法得到全面的填平。

从立法层面上来说，我国立法将责任竞合定位于两种责任的相互冲突，事实上是人为地缩小了民事责任竞合的外延，从而使人们误以为只要民事责任竞合，就只能适用一种民事责任追究，民事责任竞合的处理结果只能是这一种，而没有其他解决方法，这显然不利于受害人。但其实所谓违约责任与侵权责任竞合仅指两种责任并存，处理方式这种责任竞合的情况不应当简单地以为适用一种责任予以追究，应视具体情况而定。因此有学者指出，在发生违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人的违约责任请求权和侵权责任请求权所请求的利益有三种形态，并且应当根据不同的形态来确定责任的主张：第一、两个请求权所主张的权益相互重合，在这种情况下如果允许受害人适用两种责任，那么其获得双重的赔偿是有违民法的公平原则，因此，在这种情况下，应当只允许受害人行使一种权利；第二，两个请求权所主张的权益可以相互包含，如果两种权益相互包容，那么只能对重叠部分行使一种诉求，对于没有重叠的部分根据性质来主张相应的请求权；第三，两个请求权所主张的权益相互独立，既不重合，也不包容，这种情况下应当允许受害人根据自己的实际情况选择适用那种诉求。

这种解决方式很好的解决了我国侵权责任与违约责任立法的不足。对侵害人而言，因其违法行为同时引发了侵权责任与违约责任，让其对两种责任承担两种损失赔偿并无不公，同时又防止了其依不同的责任方式承担双份责任的可能;对受害人而言，则能够完全弥补其损失，且又不会双重获利。这样，在立法和实际操作方面，上述做法都是可行的。虽然这样做会增加诉讼，加重了诉讼负担，但是如果想要彻底解决违约责任与侵权责任的竞合，不能因为有难度就弃之不用，否则也难以对当事人的利益进行全面的保护。