葛 萌

（兰州财经大学陇桥学院 甘肃 兰州 730000）

现代的“法学”一词来源于西方，是古罗马文化赠送给人类文明的宝贵财富。西语：“法学”一词，拉丁语为Jurisprudentia,该词是由ius和providere合成，前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明、知识等，两者合成一词，就表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。

古代希腊，是西方文明的发源地，近代西方哲学、美学、医学、文学、数学、天文学及伦理学等，无不发源于此。法学却诞生于古罗马，这是为什么呢？我们从中能得到什么启示呢？

一、古代希腊为什么没产生“法学”？

首先，古希腊的繁荣与稳定，事实上只持续了一二百年时间，这对法学形成来说，在时间上过于仓促。古希腊无疑具有伟大而辉煌的文明，但她是在持续的战争中开始并结束的。从公元前492年到前478年希腊赢得对波斯的战争起，以雅典为中心的希腊开始走向繁荣。但好景不长，以斯巴达和雅典争夺希腊霸权的伯罗弃尼战争使希腊趋于衰落。接着马其顿对希腊的征服和罗马对希腊的统治相继而来。法学不是纯理论的知识，它需要现实的法律关系作为其研究对象，这种现实的法律关系不是战争所能提供的，尤其在人类文明初始之际。

其次，如果把法学看作是关于法的系统化、体系化、组织化、原理化的技术知识，那么它必须建立在一定的哲学基础上，也就是说，关于法的最基本的哲学价值观的发达是法学产生的必要条件。古希腊文明的知识特征是哲学文明而非技术文明，是探索和思考的文明而非应用和实践的文明。她可能用诗歌、戏剧等感性化的形式来表现生活和思考生活，但她决不可能与诗歌、戏剧等出现的同时产生关于文学的基本原理的学问，对法学的产生而言，首先要解决的问题是：法是什么？（包括实然和应然两个方面），法的作用及意义等一系列基本的哲学问题，只有如此，关于法的原理性的学问才能产生。从古希腊的状况观察，古希腊恰恰是关于法的哲学思考时期，对它的完善，实践和检验则需要后世（包括古罗马）去完成。

再次，古希腊的立法还不够发达，立法的发达却是法学形成的必要条件，虽然法学在形成后能有力推动立法的发展，古希腊从梭伦立法到克里斯提尼立法再到伯时克利立法，不可否认这些立法伟大的历史成就，但对法学的产生而言，它们只能是法学产生的素材堆积而不能获得成熟的法学理论指导，这一点也可以从古希腊立法者的政治家身份中得到反映，因为政治家重在政治实践而不是研究学问。

最后，古希腊未出现职业的法学家阶层，与法律的解释与通用相关的活动如法律教育也未展开，虽然苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等人类文明历史上最杰出的导师级人物生活在古希腊，虽然古希腊拥有柏拉图学园、亚里士多德学园等，虽然古希腊诞生了《理想国》、《政治学》等宏篇巨著，但她的思想者却是从哲学意义上设想人类文明的设计大师，而非专门研究法律条文的工匠或学者，可以说，形成于古罗马并在后世得以发展的法学只能是从“法”的专业知识角度去实现人类文明导师们对人类理性生活的“梦想”。这样看来，古希腊没产生“法学”是多么的合理而自然，同时又是多么的伟大而神奇。假如人类文明的一切创举都要由古希腊来完成，岂不是别的文明将毫无脸面？

二、法学为何形成于古罗马

罗马法学是西方法学的渊源，它的产生有众多原因。

1.以自然法为核心的法学观的传播。法学作为一门学科，表面上看由一系列理论、概念、术语、原则制度、研究对象和方法等组成，其背后则必须有一种精神或观念为支撑，这就是法学观。古希腊的先哲们用他们超乎寻常的洞察力和想像力构造了自然法思想。正是凭借古希腊的自然法思想，西塞罗才使哲学的自然法转变为法学的自然法，将法哲学世界观发展成法学世界观。“正是西塞罗生活的时代，即共和国的最后几十年，法律科学获得了发展。西塞罗作为一名法学家、地方行政官、政治家和著作家，对自然法的含义和原则进行了阐述。这些阐述，得到了古典学者、哲学家和法学家的广泛赞同和引用，并延续至今。”[1]{P31}正是在吸收西塞罗的自然法思想的基础上，盖尤斯、乌尔比安、保罗等罗马著名法学家才构造了法律科学的大厦。可以这样认为，罗马法是对自然法思想在古罗马社会的实践化或技术化，从而罗马“法学”作为关于罗马法的学问才得以形成。

2.法律与宗教分离从而成为相对独立的体系。由于古希腊世界是一个异教世界或多神教世界，她的标准是人和理性，社会生活依据是她的哲学而不是《圣经》，所以到了古罗马时期，当基督教尚未成为国教时，法律的世俗性已经在皇帝的赦令、法学家的培育、法律教育的兴起和法律在治理国家中的功能等合力作用下完全成熟。至少法律与宗教是二元性的力量而不存在法律被宗教吃掉的局面。古希腊的亚里士多德使政治学从哲学中分离，古罗马的西塞罗却使法律成为与宗教二元并立的力量。

3.古罗马立法活动的活跃。罗马自王政时代后期（公元前6世纪）起，就有了成文法。公元前451—450年的《十二表法》标志着古罗马立法活动达到鼎盛时期。在市民法大量涌现的同时，古罗马由于版图不断扩大又发展起了最高裁判官法和万民法。为实施众多的成文法，必然需要一定人员进行讲解传授，需要法律研究，需要著书立说。可以这样认为，大量的成文法使法学别无选择地必须形成，否则法律将无法实施，因为与古希腊相比，古罗马的社会情况已发生很大变化。

4.古罗马法律教育的兴起。《十二表法》的颁布，法律知识的传授和教育活动由此开始。公元前3世纪，古罗马出现私人法律学校。到公元2世纪末，在首都罗马和别的行省普遍出现法律学校，主要培养贵族子弟以使其在行政和法律职业方面谋一个职位。到戴克里先皇帝时期（公元284—305年在位），改私立学校为公立性质。其中罗马法律学校和建立于3世纪初的贝鲁特法律学校的名声最为显赫。公元425年，罗马皇帝狄奥多西二世在君士坦丁堡创设了世界历史上第一所法律大学，至此，罗马的法律教育达到古代社会最发达的程度。虽然此时的法律教育以职业技术教育为主，但它毕竟使法学成为专业性的学科知识。

5.职业法学家阶层的形成。马克思在分析职业法学家产生时说，“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：一个职业法学者阶层形成起来了。”[2](P539)他们以传播法律知识，解答法律问题，撰写诉讼文书，替人打官司，充任皇帝及各级政府的法律顾问，以及著书立说为主。最初，“罗马法学家并不具体起草法律，他们也没有在法院判决案件，或通过什么党派来谋求法官的职位。他们仅仅是对法律问题提出自己的意见（解答；advice）而且他们的解答也是自由的。他们写他们的著作，既不作为谋生的手段，也不作为一个高贵者的消遣。然而，正是这么一种环境，给了法律职业一种独特的地位。[3]{P38}

6.学术环境的相对自由。古希腊基本上奉行智识上的多元主义，曾出现了智者学派、柏拉图学派，斯多葛学派等知识派别。承袭古希腊的传统，罗马共和国后期法学领域出现各自为战的多元主义，到公元1世纪形成“普洛克鲁斯派”和“萨宾派”两大学派争雄的局面。426年《学说引证法》出台，最终导致五大法学家（帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯、保罗和莫迪斯蒂努斯）独占法律解释权的一元主义，这其间共有七百年左右的知识自由时期。没有知识的自由探究，就不会有“法学”的产生；法学本身在独立后必须为知识自由进行探究才不至于辜负人类对法学的期望。

三、法学的产生原因给我们什么样的启示

考察历史绝不仅仅是缅怀过去，我们必须从历史中寻找通向未来的钥匙和力量。原因在一定意义上与“条件”可以做同样的理解，这样说来，法学的产生原因就是法学的产生条件。不论如何称呼，关键在于我们从中获得了什么样的力量！

世人常感叹罗马法的伟大与神奇，但对罗马法赖以产生的精神力量或哲学原因予以忽视。弗里德曼说过，“法典背后有强大的精神运动！”对于罗马法和罗马法学而言，其背后的精神运动是什么呢？是希腊哲学，尤其是“斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要影响，并从而影响了罗马法学理论的形态。”[4](P45)如果说，古希腊是法哲学文明时期，那么古罗马就是以罗马法的实践技术来表现古希腊法哲学的民法文明时期，同时也是以罗马法学的各种概念和原则等法律科学术语来实践古希腊法哲学的法学形成时期。如果说，古希腊的先哲们做了一个关于人类文明未来或应然图景的美梦，那么古罗马的法学家们则从法律科学的技术上探索如何实现古希腊先哲们的美梦。可以说，没有古希腊的法哲学，就没有古罗马的法律科学。

东方文化习惯性地将法学视为技术，至少偏爱于从技术上理解法学，这可能是法在东方传统社会中降格为“律”的原因之一，也是东方社会无从自发生出法治的原因之一。西方文化始终将法视为一种哲学范畴，始终在实然与应然的范畴中反思法的各种哲学命题，律始终作为一种表现法和实现法的形式而存在，并且律在一定意义上是低于法的东西，这可能就是西方文明能自发地生长出法治的原因所在。在东方人的思维中，“法”只能是技术，甚至是“驭民之具”；而在西方人看来，“法”首先是哲学性的，然后才是技术性的，是用应然来对抗实然的哲学和技术。正如庞德所说，“二千四百年来——从公元前5世纪的古希腊思想家提出权利之正当性到底渊源于自然还是仅仅渊源于立法和惯例这样的疑问，到当代的社会哲学家追求社会控制的目标、伦理基础和永恒原理——在所有关于人类制度的研究中，法哲学一直占据着主导地位。”[5]

法治是西方文化中法哲学思想不断进化的必然产物，各种制度性的技术设计只不过是达到法治的控权（力）从而弘扬公民权（利）的阶梯。法治在西方的自发形成。正如法学在古罗马的出现一样，是因为法治的生成条件或者原因。已经具备，尤其是法治的哲学条件或哲学原因乃是激发西方文明不断自我超越的中坚力量。从科学的视角观察，法治首先是一门哲学，其理由在于它以实然和应然为基本范畴，只是从法的角度思考而已；法治同时又可被视为一种技术，其原因在于它是控制人类（包括特定的人）的兽性从而保护和弘扬理性的人类文明机制。

中国要完善法治，必须满足法治所需的各种条件，主要包括：制度的法治化，价值观的法治化和法哲学的法治化。制度的法治化已经有相当成就，虽然不至于完善但至少比其它两个条件要好一些。现实社会中具有法治因素的些许制度之所以会被虚置或扭曲，关键原因在于人们价值观的落后与法哲学精神的滞后。

从人治走向法治首先意味着马克思主义法哲学的现代化。马克思主义法哲学的现代化在中国具体包含两个内容：其一是从实然和应然的范畴发展马克思主义法哲学。马克思主义法哲学产生之初，着重于对前资本主义社会实然法律状况的科学分析，而没有或低估了“法”在克服资本主义自身社会问题中的作用。资本主义之所以能突破马克思主义创始人当初的发展预言，其中一个主要原因就是利用了自然法哲学的实然和应然理论来解决实然的社会问题。我国法哲学长期徘徊在历史与现实的范畴之间，从人治走向法治首先要求法哲学必须完成在实然与应然范畴中的定位。其二是从以阶级性为基础的法哲学向以人性为基础的法哲学的回归。西方法哲学的发展历程实质上就是自然法思想的发展历程。自然法思想的基础或出发点是人性，它认为人性中有兽性和理性两种元素，因此导致了西方文明对权力的控制精神和对权利的执着追求。马克思主义法哲学与自然法思想到底是什么关系呢？是不是曾经以为的“排斥和否定”的关系呢？现在看来这样认定两者关系才比较科学：即马克思主义法哲学本身是自然法思想发展到特定历史条件下的产物，它本身就是自然法思想体系中的一个内容；也可以说，只有自然法思想的西方文化，才能孕育出马克思主义法哲学。马克思主义对自然法思想的贡献在于将自然法思想的“人性”在特定历史条件下归纳为“阶级性”。

法治不仅是智力成果，更是人类文明的精神产品。一个聪明的人却在人性的堕落腐败中走向毁灭已是司空见惯之事，但人们往往将之归为制度的罪过而不从自身价值观等精神方面找原因。价值观的法治化意味着从权力迷信的梦魇中走出，意味着法治的价值观和思维方式成为中国人脑活动的规则。精神产品本身是教育的结果，这意味着中国法治的道路在于教育。人文教育的变革已势在必行，法律教育的变革已势在必行。从西方法律思想史，宪法学，法哲学教育的变革中或许能找到法律教育变革的钥匙，因为他们是法治文明大厦的三大支柱。

法学的现代知识体系是由西方人构建的，现代文明的法治也是由西方人创建的。事实上，东方文明的“学生”一百多年来一直在向西方文明的“先生”学习。但愿在这个学习型的时代，我们不仅学习西方文明的“形”，而且真正领会西方文明的“神”，这种“神”应该是权利哲学和权利精神。对于法学、法治、法律教育也应同样如此！

参考文献：

［1］何勤华.西方法学史［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［2］马克思恩格斯选集［M］.北京：人民出版社，1972，2.539.

［3］何勤华.西方法学史［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［4］［爱尔兰］J·M·凯利.西方法律思想简史［M］.北京法律出版社2002.

［5］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M］.北京：法律出版社，1998.