张 迪

（1 北京市炜衡(南京)律师事务所，江苏 南京 210000;2 南京大学法学院，江苏 南京 210000）

无论是职权主义国家还是当事人主义国家都极力追求控辩双方享有同等的诉讼地位，而刑事被告人的知悉权是保障控辩双方同等地位的前提。知悉权作为实现其它程序性权利的基石，是刑事被告人影响裁判保护自己的重要途径。刑事被告人的知悉权被法律所确立并在司法实践中加以保护，刑事被告人才能在及时了解与自己被指控罪名有关的程序事项和证据材料的基础上，进行有效的辩护和防御。知悉权是刑事被告人行使辩护权的基石和前提，而我国法律对刑事被告人证据知悉权的保障还存在很多问题。在新的刑事司法制度改革下，面对庭前证据知悉权保障的现实困境，我们应重新审视证据知悉权，理性分析证据知悉权保障所带来的冲突，在此基础上最终选择一条符合我国司法现状的改革路径。

一、庭前证据知悉权的内涵分析和法理依据

（一）庭前证据知悉权的内涵分析

刑事诉讼活动不同于其它诉讼活动，在强大的国家机器（公权力）面前，赋予处于弱势地位的被告人以知悉权，其刑事诉讼中的合法权益才能得到有效的保障。司法审判的特性最终裁判性决定在整个刑事程序构造中，应始终避免“侦查中心主义”“逮捕中心主义”，始终坚定“以审判为中心”。“庭审实质化”作为“以审判为中心”的诉讼制改革的必然要求和逻辑推演，其目标是确保证据的认定、事实的查明都在法庭中进行，从而保护辩护人的诉权，实现庭审在裁判中的决定性作用。在不同的时间阶段，刑事被告人的获取证据方式、证据的具体内容、证据的告知人员等都会产生差异，以庭审为节点，被告人的证据知悉权可以被分为庭前证据知悉权、庭审证据知悉权和庭后证据知悉权。庭前作为是庭审的准备阶段，其准备的好坏直接影响庭审的效果。被告人庭前证据知悉权的保障作为庭前准备的重要一环，必须加以重视。庭前证据知悉权得到保障，被告人才能有效的进行质证，被告人才能在庭审中为自己有效辩护，从而充分发挥庭审的作用，以实现“庭审实质化”。

（二）庭前证据知悉权的法理依据

1.公民辩护权的宪法要求

英文中的的词语——‘the right to know’是“知悉权”的来源,有些中国学者将其翻译为“了解权、知的权利、或者了解权。”最早出现于1789年法国的《人权宣言》之中。伴随着历史的发展，被告人知悉权被各国的刑事诉讼法律所采纳，并在司法实践中开始实行，部分国家还在宪法中对知悉权加以规定，证据知悉权已经成为一项宪法性权利。《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》以及《美洲人权宣言》都明确规定了刑事被告人的证据知悉权。我国 《宪法》第125条明确规定被告人有权获得辩护，是我国《宪法》对刑事被告人辩护权的唯一一处规定。我国《宪法》虽然仅规定了辩护权，但知悉权作为辩护权的基础，也是宪法性权利，因此《宪法》第125条页被认为是我国证据知悉权的宪法来源。

2.有效辩护的实用主义之需

每个人的生命都应该收到尊重，无论是尊贵的，还是卑微的。在国家对他提起控诉的情形下，应当允许他运用一切可能的办法去保护他自己。对程序正义的不谢追求，使得辩护权成为一项宪法性权利，有效辩护原则不仅不仅具有确保查明真相的实际价值，而且具有使裁判结果实现“看得见的正义”的形式价值。有效辩护的内在要求就是被告人在庭前对证据内容有知悉权,一是因为庭前知悉证据是被告有效辩护的基本条件。二是因为庭审举证和质证方式要求被告人庭前知悉证据,做好辩护准备[1]。有效的辩护才能切实保障刑事被告人的合法权益不受侵犯，才能切实防止冤假错案的不断发生，而只有在刑事被告人庭前知悉证据的情况下，有效的辩护才有可能达成。

二、庭前证据知悉权保障的现实困境

从广义上来说，主要有三种实现刑事被告人庭前证据知悉权的途径：一是公检法三机关按规定直接予以告知；二是当事人通过自己的亲身经历得知；三是通过辩护律师阅卷后再转告知。狭义上庭前证据知悉权的实现途径不包括当事人自己得知的情形，因此笔者采用狭义说，将第一种途径称为直接途径，第二种途径称为间接途径。

（一）直接路径空白

我国刑事诉讼中，刑事被告人庭前证据知悉权实现的直接途径处于空白状态。仅有我国刑事诉讼法第146条做了一些规定，除此之外我国法律并没有明确规定国家权力机关需告知刑事被告人相关证据等。反观域外的刑事诉讼法，关于刑事被告人直接实现庭前证据知悉权的途径的规定有两种。一种是以德国、奥地利为代表，它们在刑事诉讼法中均明确规定了无辩护人情形下，被告人享有直接的证据知悉权。如奥地利刑事诉讼法第45条规定，被告人的辩护律师享有绝对的阅卷权，而被告人只有在没有律师为其辩护的情形下，才享有直接的阅卷权。

另一种则以俄罗斯等国为代表，其刑诉法中直接规定被告人享有直接的知悉权，如俄罗斯的联邦刑事诉讼法典在第217条明确规定，侦查人员自侦查终结之后，需将刑事案件材料加以整理，随后装订成册，然后与相关的物证一起交给刑事被告人查阅。刑事被告人还可以请求查看侦查员将侦查笔录的附件，并且刑事被告人可以重复翻阅、摘抄、复制他所需要的证据材料，时间也不受限制。

（二）间接路径的受阻

我国新修订的刑事诉讼法第38条规定，被告人辩护律师查阅、摘抄、复制案件案卷材料的时间起点是——人民检察院对案件审查起诉之日。新刑事诉讼法的修改，明确了辩护律师阅卷权，解决了律师阅卷困难的问题，也给被告人获取相关证据提供了一条间接路径。但由于相关法律没有明确律师能否将案件内容告知被告人，告知内容有何限制，导致在司法实务中实务界普遍认为，被告人的律师只能同被告人核实查证物证类的证据，证人证言不在可以核实的证据之内。甚至认为律师向被告人告知证据是例外，不告知是原则，在很大程度上限制了被告人获得证据信息[2]。法国刑事诉讼法的规定可以给我们以启发，根据法国刑事诉讼法第114条、第279条以及280条规定,刑事被告人的律师可以复制预审卷宗并转交给刑事被告人，但刑事被告人有保密义务，不得将卷宗材料转告他人。能够证明被告人犯罪的言词证据、鉴定意见等，都应复制后发给刑事被告人。

三、庭前证据知悉权保障所引发的冲突

(一)社会保护与人权保障的冲突

社会保护与人权保障是刑法的两大重要机能，刑法的社会保护机能是指刑法通过将破坏、否定现在社会秩序的行为确定为犯罪并动用刑罚加以否定，实现对现存社会秩序与政治权威的维护，进而对社会关系的稳定起到重要的作用[3]。刑法的人权保障机能是指，刑法通过明确规定何为犯罪以及对犯罪判处何种刑罚，从而保障普通公民受到公平的待遇，刑法规制的对象当为刑罚人员，即掌握刑罚权、追究犯罪、以刑罚惩罚犯罪的人。刑事诉讼法作为程序法，其最终的目的是确保刑事诉讼活动能够实现刑法的目标——不枉不纵。因此，社会保护和人权保障亦是刑事诉讼法所追求的目的，如何化解人权保障和社会保护之间的冲突是整个刑事诉讼活动都需要面对的问题。

刑事被告人庭前知悉权的不断完善，是人权保障的必然要求，也是切实防止冤假错案发生的有效措施。但如果过分保障刑事被告人的庭前知悉权，使得刑事被告人在庭前能够充分掌握案件有关的事实与证据，那么“串供”、“翻供”等现象将会不断出现，客观上不利于公安、司法机关打击犯罪、维护社会的稳定。特别是在当今社会，经济的高速发展带动了社会的不断转型，新的社会矛盾不断出现使得先前以单位为基础的社会控制系统逐渐瓦解，而国家还没有建成以电子信息化为特征的现代化的社会控制系统，整个社会的社会控制系统不发达。在这种前提下，公安、司法机关不仅要打击犯罪还要承担社会治理的责任。因此，如何在完善刑事被告人庭前知情权的同时，还能协调好社会保护与人权保障的关系显得尤为重要。

（二）被告人保护与证人保护的矛盾

刑事被告人的庭前证据知悉权得到保障后，刑事被告人会获取案件的证据及与案件有关的其它材料，自然会知悉证人的个人信息情况，这些信息很有可能被刑事被告人利用起来，去打击报复、恶意威胁证人，证人的合法权益会受到威胁。就目前而言，虽然刑事证人保护制度被我国刑事诉讼法第61条予以确立，而这些有关证人以及亲属保护的规定在我国立法层面是最具体的规定。但是细想之后发现，这些规定都太过抽象，缺乏现实操作性。保护证人制度的保护主体界定不清，导致在司法实务中，公安、检察院、法院三机关相互推诿，对证人的保护也就名存实亡；保护证人的启动条件规定不清，启动程序也不明明，导致证人无法很好的寻求公权力的保护；同时，被我国刑事诉讼法第62条所确立的的隐名作证规则，其所保护的证人范围也过于狭窄，且缺乏具体的规定。

相比较于法律理论界对于证人出庭问题、证人保护问题的高度关注和激烈讨论，司法实务界对完善证人保护制度则缺少积极性和动力。公安、检察院、法院三机关已经习惯了“流水式的诉讼构造”，证人的出庭会增加案件审理的复杂程度及难度，再加上公安、检察院、法院三机关对证人出庭作证、证人保护的重要性认识严重不足，证人保护制度存在上述缺陷也就不难理解了。因此，刑事被告人庭前知悉权的完善需要兼顾对于证人的保护，这一点域外法的做法值得我们借鉴，如日本刑事诉讼法第299条对此作就了很详细的规定，值得借鉴学习。但被告人保护与证人保护的冲突并非不可调和，在证人保护制度切实推行后，通过对刑事被告人证据知悉权的重构就可以解决这个问题。

（三）辩护方与证据提供者的同构

证人证言的采集要求证人避免被外界的其它因素干扰，因此证人出庭时，其被禁止旁听庭审。被告人特有的双重法律地位（既是辩护方又是证据提供者）使得保障被告人庭前证据知悉权成为一个难题。被告人供诉作为我国司法实践中重要的证据形式，需要确保其不受外界干扰，而被告人的便捷需要建立在对案件事实和证据清楚的基础之上。我们曾经一直认为被告人作为信息的提供者，司法实践中被告人的供述也一般作为定案的主要依据，因此会限制被告人庭前的知悉权，以保证被告人供述的一致性。如在薄熙来一案中，薄熙来本人在庭审前阅读了大量卷宗，甚至出庭时自己也带了一些材料，其在庭审中就对自己的部分供述予以否认并作出了解释。随着诉讼理念的革新，被告人作为诉讼程序主体的观念不断强化，各个国家越来越注重被告人庭前知悉权的保障。刑事被告人特有的双重法律地位所带来的冲突，需要进行价值上的考量——自白自愿性规则应被首先遵守。在保障辩护方知悉权的同时，不能忽视被告人作为证据提供者在审判中的作用。

四、庭前证据知悉权保障的路径选择

（一）理念革新

“重社会保护、轻人权保障”“重实体、轻程序”的传统观念一直长期存在于我国的刑事诉讼司法实践之中。我国刑事政策的制定、司法实践中的。革新法律理念，彻底转变“重社会保护、轻人权保障”“重实体、轻程序”的观念，是需要解决的首要问题。权力来源于权利，目的是为了权利服务，是保障权利实现的重要手段。在强大的“国家机器”面前，“人权保障”是公民保护自己的“最后武器”。在民主和人权基础上，尊重和保障人权，才能让无罪的人不蒙冤受罚，让有罪的人罚当其罪。实质性正义必须建立在正当程序的基础之上，公正的程序能促进公正的结果的出现，没有程序的“保驾护航”，实体的帆船便不能“扬帆起航”。只有革新理念，加强人权保障和程序保护，完善证据开示制度，保障被告人的庭前证据知悉权，才能为刑事被告人构筑起坚实有效的防御体系，程序正义才能真正得以实现。

（二）路径选择

1.一个英美范本的理想路径

构建完整的证据开示制度无疑是保障被告人庭前证据知悉权最好的方法，证据开始制度起源于英国，在美国得到发扬。证据开示制度首先要求控诉方在刑事庭审开庭前将其所掌握的控诉证据予以公开并供辩护方查阅；其次要求辩护方在一定的条件下将其掌握的辩护证据提供给控诉放。这样控辩双方在庭审中才可以充分发表意见以供法官发现案件真实。在庭审开始前，控方将所有的证据提供给辩护一方，供辩护一方查阅、复制、摘抄，被告人作为诉讼参与人，自然就可以知悉与案件有关的证据材料。证据开示制度的建立意味着被告人获得证据的直接途径和间接途径都被“打通”可以充分保障被告人的辩护权，提高庭审的效率，有利于发现案件真实事实，是最为理想的路径。

2.我国迈向理想的现实路径

在我国的刑事诉讼体系中，刑事证据开示制度还没有得到完全的贯彻，其并不具有前置性程序的法律地位，只有先解决证据开示制度内涵的把握、证据开示的限制条件的明确、相关程序的完善等棘手问题，才能完全构建属于我国特有刑事证据开示制度。证据开示制度的建立和完善不可能一蹴而就，况且完全采用证据开示制度不适合我国特有的诉讼构造。鉴于我国独特的诉讼构造与司法实践，刑事程序的改革可以采用“相对合理主义”的主张。“相对合理主义”的前提是承认并接受具有普适性、公理性的基本法律原则作为司法改革的目标。但鉴于我国法治还处于初级起步阶段，直接实现现代法治的条件还不具备。司法改革不能企求尽善尽美、一步到位，而只能采取渐进的改良的方法，从逐步的技术性改良走向制度性变革[4]。

在被告人获得证据的直接途径难以建立的情况下（现有条件下，规定公检法三机关直接告知被告人证据信息还存在很大的困难），“打通”庭前被告人获取证据的间接途径是最具可行性的程序变革。法律应明确规定，律师阅卷后应向被告人核实与案件有关的实物证据、人证等。但考虑到被告人的诉讼地位（既是诉讼参与者又是证据提供者）、证人保护等，法律应作出下列规定：律师不得在核实证据的过程中，将案件相关证人、被害人的家庭住址、姓名等个人信息告知犯罪嫌疑人。律师不得恶意引导犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述、翻供或串供。

[1]龙宗智.薄熙来案审判中的若干证据法问题[J].法学，2013，（10）：3-15.

[2]候建军.略论被告人证据知悉权的保障[J].人民司法，2015，21（11）：:9-12.

[3]孙国祥.刑法基本问题[M].北京：法律出版社，2007：4.

[4]龙宗智.论司法改革中的相对合理主义[J].中国社会科学，1999,3（2）：130-140.